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　　案情

　　日前，W市市場監管局執法人員根據舉報，對轄區內經營化妝品的個體工商戶A進行執法檢查，現場發現當事人經營場所擺放有多種化妝品，其中標識T品牌的四種進口的非特殊用途化妝品未加貼中文標簽。經初步審查，上述無中文標簽的非特殊用途化妝品系當事人通過微信上的一家化妝品店鋪購買，購買時未向供貨方索取任何資質材料，無法提供化妝品的合法來源以及《入境貨物檢驗檢疫證明》等材料。

　　經查詢國家藥品監督管理局官方網站，T品牌的進口化妝品網絡備案憑證標示的境內責任人為L公司。為確認涉案產品的真偽，執法人員選取涉案產品，委托T品牌境內責任人L公司進行鑒定。經鑒定，上述涉案產品均為水貨。

　　通過調取當事人購進涉案產品的微信聊天記錄、付款記錄、購進臺賬、銷貨清單、銷售臺賬、線上收款記錄等證據，執法人員查實，當事人自2020年9月至11月，通過非正規渠道購進走私進口的無中文標簽的T品牌非特殊用途化妝品4種211盒，貨值金額26220元。

　　分歧

　　2021年1月11日，該案件調查終結。對于化妝品經營者A的行為如何處理，執法人員內部產生分歧。

　　第一種觀點認為，A的行為應定性為銷售未經檢驗的進口化妝品，違反了《化妝品衛生監督條例》（以下簡稱舊條例）第十六條第一款“進口的化妝品，必須經國家商檢部門檢驗；檢驗合格的，方準進口”的規定，依據舊條例第二十六條“違反本條例規定，進口或者銷售未經批準或者檢驗的進口化妝品的，沒收產品及違法所得，并且可以處違法所得三到五倍的罰款。對已取得批準文號的生產特殊用途化妝品的企業，違反本條例規定，情節嚴重的，可以撤銷產品的批準文號”進行處理。

　　第二種觀點認為，新《化妝品監督管理條例》（以下簡稱新條例）于2021年1月1日開始施行。A的違法行為發生在2020年9月至11月期間，而作出行政處罰決定的時間在新條例施行之后，新條例對銷售未經檢驗的進口化妝品沒有規定明確罰則，按照“從舊兼從輕”原則，不能針對經營未經檢驗的化妝品行為進行處罰。該行為應定性為銷售無中文標簽的化妝品，違反了《化妝品標識管理規定》第二十一條“化妝品標識中除注冊商標標識之外，其內容必須使用規范中文”，依據《化妝品標識管理規定》第三十三條“違反本規定第二十一條、第二十二條，責令限期改正；逾期未改正的，處以1萬元以下罰款”進行處理。

　　第三種觀點認為，當事人經營無合法來源的進口化妝品，屬于經營未備案的非特殊用途化妝品的行為，違反了舊條例第十五條：“首次進口的特殊用途化妝品，進口單位必須提供該化妝品的說明書、質量標準、檢驗方法等有關資料和樣品以及出口國（地區）批準生產的證明文件，經國務院化妝品監督管理部門批準，方可簽訂進口合同。首次進口的其他化妝品，應當按照規定備案”，依據舊條例第二十八條“對違反本條例其他有關規定的，處以警告，責令限期改進；情節嚴重的，對生產企業，可以責令該企業停產或者吊銷化妝品生產許可證，對經營單位，可以責令其停止經營，沒收違法所得，并且可以處違法所得二到三倍的罰款 ”進行處理。

　　評析

　　該案件涉及經營無合法來源的進口非特殊用途化妝品這一行為的定性，以及新舊條例的法律適用問題，因此，應結合新舊條例的相關規定對經營無合法來源的進口化妝品這一行為進行綜合判斷。

　　一般來講，經營無合法來源的進口化妝品這一行為，可以拆分為如下幾種表現形式：未經檢驗、無中文標簽、未經備案、未執行進貨查驗記錄制度。當事人基于某些意圖，實施了經營無合法來源的進口化妝品這一違法行為，侵犯了經營未經檢驗、未經備案、無中文標簽、未執行進貨查驗記錄等數個客體，構成數個違法行為的形態。

　　對經營無合法來源的進口化妝品這一行為如何定性，在新舊條例中規定不盡一致。在舊條例中，有銷售未經檢驗的進口化妝品（第二十六條）、經營未經備案的進口化妝品（第十五條）的相關規定。新條例中，對經營無中文標簽化妝品（第三十五、三十六條）、未建立并執行進貨查驗記錄制度（第三十八條）、經營未備案的非特殊用途化妝品（第十七條）等行為進行了規定。

　　對經營未經檢驗進口化妝品行為的分析

　　2021年1月1日，新條例實施，同時舊條例廢止。因當事人經營未經檢驗的進口化妝品的行為，僅在新條例第四十五條中有禁止性規定，而沒有罰則。依據《立法法》第八十四條“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外”，參照《國家藥監局關于貫徹實施<化妝品監督管理條例>有關事項的公告》：“依據《條例》認為不違法或者應當作出較輕處罰的，適用《條例》”的規定，2021年1月1日后對當事人經營未經檢驗的進口化妝品的行為，適用新條例，不得給予行政處罰。

　　對經營無中文標簽進口化妝品行為的分析

　　經營無中文標簽的進口化妝品，雖然在舊條例中沒有直接規定，但《化妝品標識管理規定》第三十三條規定了罰則，責令限期改正，逾期未改正的，處1萬元以下罰款。新條例對經營標簽不符合規定的化妝品規定了更嚴厲的處罰。因本案違法行為發生在舊條例和《化妝品標識管理規定》施行階段，按照“法不溯及既往”原則，應適用《化妝品標識管理規定》第三十三條處理。

　　對經營未經備案進口化妝品行為的分析

　　筆者認為，涉案產品應當認定為未經備案的化妝品。《化妝品注冊備案管理辦法》第三十六條規定，“備案人、境內責任人地址變化導致備案管理部門改變的，備案人應當重新進行備案”，第五十六條第三款規定，“化妝品、化妝品新原料備案人未按照本辦法的規定重新備案的，依照化妝品監督管理條例第六十一條第一款的規定給予處罰”。本案中，雖然合法進口T品牌化妝品的唯一境內責任人L公司進行了網絡備案，但L公司同時出具鑒定結論，證明A經營的涉案產品是從非正規渠道購進的水貨，明確否定了是通過L公司合法進口；而且涉案產品與國家藥監局官方網站備案情況不一致，涉案產品無境內責任人，也無中文標簽，顯然應認定為未經備案的產品。

　　2019年3月2日，國務院對舊條例第十五條進行了修改，在原1989版《化妝品衛生監督條例》基礎上，增加了“首次進口的其他化妝品，應當按照規定備案”的相關規定。可見，舊條例對經營未經備案的化妝品有明確規定，罰則對應舊條例第二十八條兜底條款。違法行為發生在舊條例時期，新條例對經營未經備案的化妝品在第六十一條中規定了罰則，處罰更嚴厲。因此，應當適用舊條例按照經營未經備案的化妝品進行處理。

　　對未建立并執行進貨查驗記錄制度的分析

　　化妝品經營者建立并執行進貨查驗記錄制度，在新條例中有明確禁止性條款和罰則，但在舊條例中并沒有相關規定。因本案違法行為發生在舊條例施行階段，按照“法不溯及既往”原則，應適用舊條例規定不得給予行政處罰。

　　綜上所述，對比新舊條例，新條例對經營無合法來源的進口化妝品這一行為，總體上的處罰力度更嚴，體現出落實“四個最嚴”監管要求嚴懲重罰的要求。本案中，新舊條例對經營無合法來源的進口化妝品行為均有規定，因違法行為發生在舊條例期間，應適用舊條例的經營未備案、無中文標簽的相關規定進行處理。第一種觀點未考慮到“本案違法行為發生在新條例施行以前，作出行政處罰決定在新條例施行以后”這一情形下，過渡時期新舊條例的適用規則；第二種觀點與第三種觀點分別對經營無中文標簽化妝品和經營未經備案化妝品的分析正確，但未全面評價當事人行為，均有偏頗。因此，筆者認為，應適用舊條例的相關規定，按照經營未備案、無中文標簽的化妝品進行處理。（羅秋 山東省濰坊市市場監督管理局）

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(責任編輯：李碩)