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　　對生產、銷售假藥違法犯罪的處罰，應嚴格把握經濟犯罪刑事立法、刑事處罰的原則，結合生產、銷售假藥犯罪的特點，處罰的手段要有針對性、處罰的程度要達到相當性，才能提高對生產、銷售假藥犯罪刑事處罰的效果，保障人民群眾用藥安全。

　　《刑法修正案（八）》對我國藥品安全刑事立法進行了修改和完善，將生產、銷售假藥罪確定為行為犯，即只要行為人著手實行符合生產、銷售假藥罪構成要件的行為，就構成犯罪既遂狀態(tài)。從危險犯到行為犯，不僅降低了入罪門檻，加大了定罪處罰的可行性，還增加了刑罰的可操作性，有效提高了對生產、銷售假藥犯罪活動的打擊力度。

　　然而，當前生產、銷售假藥犯罪的處罰并未能完全遵循經濟犯罪處罰的原則，且存在法律適用不當，涉及生產、銷售假藥的經濟刑事立法有缺陷等問題，仍不能完全適應當前預防和打擊藥品安全犯罪的需要。

　　假藥犯罪的刑法規(guī)制問題

　　一是對生產、銷售假藥犯罪的定義與行為的規(guī)定仍然存在缺陷。司法實踐和理論研究都表明，《藥品管理法》對“假藥”的定義存在缺陷，主要表現(xiàn)為抽象概括式的定義不周延、列舉式的定義不科學，不利于嚴厲打擊假藥犯罪。目前對假藥犯罪的打擊仍然集中在藥品的生產、銷售環(huán)節(jié)，而將其他相關行為作為共犯進行處理，不能完全涵蓋假藥犯罪在市場流通的所有環(huán)節(jié)，且犯意聯(lián)絡難以查明；同時，共同犯罪的成立是以實行犯構成犯罪為前提的，在實行犯難以構成犯罪的情形下，對其他行為人定罪存在理論上的障礙。尤其是面對細化程度很高的假藥生產鏈，對一些假藥犯罪行為的前端和中間環(huán)節(jié)的打擊力度有限。

　　二是對生產、銷售假藥犯罪的處罰不符合相當性和有效性原則。近年來，生產、銷售假藥的案發(fā)數(shù)量仍未得到有效遏制。究其原因，處罰罪刑失衡，打擊力度不足是首要因素。經濟刑法的相當性原則要求對經濟犯罪的處罰一方面應當以已然的經濟犯罪為依據，使處罰與規(guī)定的刑罰相當；另一方面要兼顧未然的經濟犯罪的可能性，使處罰與經濟犯罪的預防效應相當。原國家食品藥品監(jiān)管總局公布的數(shù)據顯示，2013年～2016年對生產、銷售假藥的罰款金額，均低于涉案物品總值。根據《藥品管理法》第七十三條和第七十四條的規(guī)定，對生產銷售假劣藥的處罰，不應低于涉案物品總值。

　　三是生產、銷售假藥行政執(zhí)法與刑事司法的銜接不足。首先，現(xiàn)有法律并未對行政執(zhí)法部門如何將構成犯罪的案件移送給司法機關追究刑事責任做出具體規(guī)定，雖然藥監(jiān)部門與公安機關、檢察機關等部門多次聯(lián)合發(fā)布加強行刑銜接的各種辦法和規(guī)定，但只屬于工作規(guī)范性質的法律文件，法律位階較低，不具有法律上的普遍約束力，導致行刑銜接不暢。其次，生產、銷售假藥案件屬于經濟案件，一般都有較大的利益空間，容易導致執(zhí)法部門產生以罰代刑的傾向，而怠于將涉嫌生產、銷售假藥犯罪的案件移送司法機關。最后，生產、銷售假藥犯罪屬于典型的智能化程度高、隱蔽性強的經濟犯罪類型，行政執(zhí)法部門與司法部門之間存在專業(yè)分工上的差別。在現(xiàn)有體制下，藥監(jiān)部門與司法部門信息溝通不暢，加大了追究刑事犯罪的難度。

　　四是對生產、銷售假藥單位犯罪的規(guī)定不夠完善。以往的司法實踐中，對有生產、銷售假藥犯罪的單位，很少進行刑事處罰，即便處罰，力度也不盡如人意。而單位（法人）在生產、銷售假藥犯罪中實際上扮演著不可忽視的角色，法人擁有龐大的藥品生產線、完善的藥品銷售網絡，其制售的假藥一旦流向社會，擴散范圍更廣，進而對公民人身、財產權利造成的危害更嚴重，同時對藥品制售的秩序也造成更嚴重的擾亂。雖然《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定“單位犯本解釋規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本解釋規(guī)定的自然人犯罪的定罪量刑標準處罰”，但由于未清晰界定“直接負責的主管人員”和“其他直接責任人員”，實踐中也未形成一致的標準，所以并不利于打擊單位生產、銷售假藥犯罪行為。

　　完善假藥犯罪的定義與行為

　　一是進一步完善生產、銷售假藥犯罪的定義與行為規(guī)定。為嚴密打擊生產、銷售假藥犯罪，根據經濟刑法立法的明確性原則，必須首先完善《刑法》對假藥的定義和生產、銷售假藥犯罪行為的界定。同時，為確保司法實踐的可操作性，還應另設列舉式的條款，對假藥的類型加以具體細化。而在生產、銷售假藥犯罪的行為界定方面， WHO建議各國將涉及假藥在市場流通的所有環(huán)節(jié)均定為犯罪，雖然這一建議短時間內無法在立法上得到解決，但基于目前生產、銷售假藥犯罪仍然高發(fā)的態(tài)勢，實踐中可參照偽造貨幣犯罪“共犯行為正犯化”的思路，出臺相關司法解釋，將生產、銷售假藥犯罪的幫助行為直接規(guī)定為獨立的實行犯，這樣既可以擺脫共犯理論的缺陷，又可以滿足生產、銷售假藥犯罪罪刑相適應的要求。

　　二是提高生產、銷售假藥犯罪罰金刑的基準和財產刑的適用比例，并增設資格刑。首先，根據經濟刑法處罰的相當性原則，高起點地設定生產、銷售假藥犯罪罰金的最低標準，對生產、銷售假藥后果嚴重的單位和自然人，處以高額罰金，直至使之破產，剝奪其再次經濟犯罪的二次物質基礎。通過這種提高犯罪成本，使其無利可圖、不敢和不能再犯，最終達到有效懲治和預防再犯的目的。其次，根據經濟犯罪處罰的有效性原則，針對生產、銷售假藥犯罪貪財圖利的特點，增加財產刑的適用比例，加大財產刑的處罰力度；同時，針對犯罪分子較為頑固的貪占心理和防止相互傳習犯罪經驗導致的“交叉感染”，盡量避免適用短期自由刑，增設行之有效的資格刑，剝奪犯罪分子繼續(xù)從事藥品生產、經營的資格。

　　三是確立生產、銷售假藥犯罪“刑事先理”的原則，完善行刑銜接法律法規(guī)。由于生產、銷售假藥犯罪的危害較大，社會反映強烈，在當前生產、銷售假藥行刑銜接問題未得到妥善解決的情況下，在處理生產、銷售假藥犯罪案件時，應嚴格按照《刑法》第一百四十一條的規(guī)定，凡是生產、銷售假藥的案件，必須確立“刑事先理”的原則，先由司法機關按刑事訴訟程序解決行為人的刑事責任問題，再由行政機關依行政處罰程序解決行為人的行政處罰責任。此外，針對當前生產、銷售假藥行刑銜接相關規(guī)定法律位階較低的問題，盡快制定、出臺專門的法律，使之對行政機關和司法機關具有普遍的約束力，同時補充、完善行刑銜接相關程序和技術規(guī)定，細化對行刑銜接不力的相關監(jiān)督。

　　四是完善對單位犯罪的處罰體系，增設對單位的資格刑的種類。針對當前單位生產、銷售假藥犯罪刑罰適用中出現(xiàn)的問題，建議相關司法解釋對“直接負責的主管人員”和“其他直接責任人員”做出清晰的界定。而針對單位生產、銷售假藥犯罪的資格刑問題，建議借鑒法國新刑法典對單位犯罪資格刑的規(guī)定，通過司法解釋，在法律適用上對曾實施過生產、銷售假藥犯罪的單位，在一定時期內或長期直接或間接禁止其從事相關的社會性活動、禁止其公開募集資金等。此外，由于實踐中單位犯罪的主觀惡性、情節(jié)、后果均要高于自然人犯罪，所以對生產、銷售假藥的單位犯罪判處罰金也要高于自然人犯罪所判的罰金。

　　（摘編自《中國藥事》2018年1月第32卷第1期 作者： 任磊 陳云 邵蓉）

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