近年來，網(wǎng)絡(luò)直播營銷逐漸成為網(wǎng)絡(luò)銷售的重要組成部分，為消費(fèi)者帶來新的消費(fèi)體驗(yàn)的同時，也對相關(guān)領(lǐng)域的監(jiān)管提出了新的要求。一方面，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)直播營銷的投訴舉報數(shù)量迅速增加，藥品、醫(yī)療器械、化妝品領(lǐng)域直播帶貨相關(guān)的投訴舉報時有發(fā)生；另一方面，諸如網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動是否屬于商業(yè)廣告、直播營銷人員是否為廣告代言人等新的問題也同時產(chǎn)生。筆者對此類問題進(jìn)行淺析，以期為市場監(jiān)管執(zhí)法實(shí)踐提供一定參考。

網(wǎng)絡(luò)直播營銷中違法行為的定性

對網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動中違法行為的定性不同，會導(dǎo)致適用法律的不同。如虛假廣告與虛假宣傳，分別違反了《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第二十八條第一款、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）第八條第一款，且對應(yīng)的處罰標(biāo)準(zhǔn)不同。因此，對網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動的定性，將直接影響相關(guān)處理結(jié)果。

界定商業(yè)廣告和商業(yè)宣傳，首先需明確兩者的關(guān)系。2021年8月2日，市場監(jiān)管總局在對公眾留言進(jìn)行回復(fù)時表示：“相對來講虛假宣傳的范圍大于虛假廣告，虛假宣傳包括虛假廣告，虛假廣告屬于虛假宣傳的一種形式。對非廣告方式的虛假宣傳，應(yīng)當(dāng)適用《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行定性處罰。”《反不正當(dāng)競爭法》第二十條第二款亦規(guī)定，經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定，屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《廣告法》的規(guī)定處罰。由此，筆者認(rèn)為，商業(yè)廣告和商業(yè)宣傳并非排他對立關(guān)系，而是存在包含與被包含的關(guān)系，商業(yè)廣告屬于商業(yè)宣傳。在法律適用方面，虛假廣告同時違反了《廣告法》及《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，因《廣告法》的規(guī)定為特別規(guī)定，《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定為一般規(guī)定，因此應(yīng)適用《廣告法》特別規(guī)定。

《廣告法》第二條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法。”《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。”

網(wǎng)絡(luò)直播營銷是否屬于商業(yè)廣告

對比以上規(guī)定，判斷網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動是否屬于商業(yè)廣告可以參考以下幾點(diǎn)：

商業(yè)廣告構(gòu)成要件包括“通過一定的媒介和形式”，而商業(yè)宣傳并無此規(guī)定?筆者由此認(rèn)為，如宣傳中包含了對商品或者服務(wù)的介紹推銷，符合商業(yè)廣告的其他構(gòu)成要件，但沒有能夠固化的媒介，則不屬于《廣告法》規(guī)定的商業(yè)廣告，例如上門推銷、講座會議、當(dāng)面咨詢等行為。在相關(guān)執(zhí)法實(shí)踐方面，筆者所在單位曾于2022年6月15日接到群眾舉報，舉報稱北京××文化傳播有限公司在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動中涉嫌違反《廣告法》相關(guān)規(guī)定。執(zhí)法人員在調(diào)查取證過程中，從當(dāng)事人發(fā)布的商品鏈接直播回放入手，解決了取證難題，同時將直播內(nèi)容進(jìn)行了固定，最終認(rèn)定當(dāng)事人發(fā)布內(nèi)容為商業(yè)廣告，并依據(jù)《廣告法》相關(guān)規(guī)定對當(dāng)事人進(jìn)行處罰。

商業(yè)廣告內(nèi)容包含了對所推銷的商品或服務(wù)直接或間接的介紹?有關(guān)商品或服務(wù)直接的介紹一般在執(zhí)法實(shí)踐當(dāng)中爭議較小，認(rèn)定較為容易，實(shí)踐中主要對間接的介紹有所爭議。筆者認(rèn)為，判斷是否屬于商業(yè)廣告中的間接介紹，還是要立足于商業(yè)廣告想要推銷商品和服務(wù)的目的。如宣傳中雖然沒有對商品、服務(wù)進(jìn)行直接的推薦，但是通過贊美企業(yè)形象，來促使消費(fèi)者對企業(yè)產(chǎn)生信賴，從而購買商品、服務(wù)，則屬于商業(yè)廣告。如果僅僅是對企業(yè)信息進(jìn)行客觀的陳述，并未對消費(fèi)者的消費(fèi)心理產(chǎn)生推動作用，則不屬于商業(yè)廣告。

部分必要向消費(fèi)者披露的內(nèi)容，不屬于商業(yè)廣告?例如《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第八條規(guī)定：“消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成分、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗(yàn)合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)用等有關(guān)情況。”《中華人民共和國電子商務(wù)法》第十七條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)全面、真實(shí)、準(zhǔn)確、及時地披露商品或者服務(wù)信息，保障消費(fèi)者的知情權(quán)和選擇權(quán)。電子商務(wù)經(jīng)營者不得以虛構(gòu)交易、編造用戶評價等方式進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。”市場監(jiān)管總局發(fā)布的《明碼標(biāo)價和禁止價格欺詐規(guī)定》第七條規(guī)定：“經(jīng)營者銷售商品應(yīng)當(dāng)標(biāo)示商品的品名、價格和計價單位。同一品牌或者種類的商品，因顏色、形狀、規(guī)格、產(chǎn)地、等級等特征不同而實(shí)行不同價格的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)針對不同的價格分別標(biāo)示品名，以示區(qū)別。經(jīng)營者提供服務(wù)應(yīng)當(dāng)標(biāo)示服務(wù)項(xiàng)目、服務(wù)內(nèi)容和價格或者計價方法。經(jīng)營者可以根據(jù)實(shí)際經(jīng)營情況，自行增加標(biāo)示與價格有關(guān)的質(zhì)地、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)算方法等其他信息。”諸如此類信息，是依據(jù)相關(guān)規(guī)定必要向消費(fèi)者展示的信息，此類信息的展示不認(rèn)定為屬于商業(yè)廣告。

依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》（以下簡稱《辦法》）第十九條“直播間運(yùn)營者、直播營銷人員發(fā)布的直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的，應(yīng)當(dāng)履行廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者或者廣告代言人的責(zé)任和義務(wù)”的規(guī)定，筆者認(rèn)為，該條款實(shí)質(zhì)上肯定了直播內(nèi)容既包含了商業(yè)廣告的部分，也包含了不屬于商業(yè)廣告的部分。因此，對于網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動是否屬于商業(yè)廣告，不能一概而論，而是要根據(jù)上述要件分情況討論，結(jié)合實(shí)際情況，進(jìn)行不同的認(rèn)定。

直播營銷人員行為的界定

根據(jù)《辦法》，直播營銷人員是指在網(wǎng)絡(luò)直播營銷中直接向社會公眾開展?fàn)I銷的個人。有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《辦法》第十九條，如果認(rèn)定直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告，則直播銷售人員即為廣告代言人，需履行廣告代言人的責(zé)任和義務(wù)。對此筆者持否定觀點(diǎn)。

按照《廣告法》規(guī)定，廣告代言人是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。《廣告法釋義》中也提到，廣告代言人須以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明，即利用自己的獨(dú)立人格對商品、服務(wù)作推薦、證明，這就區(qū)分了廣告代言和廣告表演。因此，在廣告中將身份信息予以明確標(biāo)示的，屬于以自己的名義，利用自己的獨(dú)立人格；對于一些知名度較高的主體，即使廣告中沒有標(biāo)明其身份，但受眾通過其形象即可辨明其身份的，則屬于以自己的形象，也是利用了自己的獨(dú)立人格；如果廣告中沒有標(biāo)明身份，對于相關(guān)受眾而言也難以辨別其身份的，則不是以自己的獨(dú)立人格，屬于廣告表演，不屬于廣告代言。推薦、證明，既包括直接向消費(fèi)者推薦某商品、服務(wù)，證明其效果；也包括雖然沒有明示推薦、證明，但利用其自身的影響力實(shí)際上為該商品、服務(wù)進(jìn)行了推薦、證明的情形。由此可見，即使直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告，直播營銷人員也不必然等同于廣告代言人。

根據(jù)直播形式、內(nèi)容的不同，在直播內(nèi)容認(rèn)定為廣告的前提下，直播營銷人員進(jìn)行直播營銷活動大致可分為以下幾種情形：

直播營銷人員在自己開設(shè)的直播間中為自有品牌商品或服務(wù)進(jìn)行廣告宣傳，此時直播銷售人員為廣告主，不屬于《廣告法》規(guī)定的廣告代言人。

直播營銷人員在自己開設(shè)的直播間中為其他品牌商品或服務(wù)進(jìn)行廣告宣傳，此時還需分兩種情形分別認(rèn)定。第一種情形是直播營銷人員以自己的名義或者形象對品牌方商品、服務(wù)作推薦、證明，消費(fèi)者從品牌方處購買商品、服務(wù)，此時直播營銷人員起廣告代言作用，屬于《廣告法》規(guī)定的廣告代言人；另一種情形是直播營銷人員以自己的名義或者形象直接銷售其他品牌商品、服務(wù)，雖然形式上可能存在對其他品牌商品、服務(wù)的推薦和證明，但消費(fèi)者是從直播營銷人員處購買商品、服務(wù)，直播營銷人員實(shí)際為商品、服務(wù)的經(jīng)營者，不屬于《廣告法》規(guī)定的廣告代言人。

直播營銷人員在他人開設(shè)的直播間中為其他品牌進(jìn)行廣告宣傳，此時認(rèn)定直播營銷人員是否為廣告代言人，需注意其是否以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明。如其是以自己的名義或者形象，例如被品牌方邀請至品牌方直播間的明星嘉賓，來為商品、服務(wù)作推薦、證明，則可能構(gòu)成《廣告法》規(guī)定的廣告代言人。

對執(zhí)法實(shí)踐的思考和建議

強(qiáng)化直播營銷平臺責(zé)任意識?《辦法》對直播營銷平臺的義務(wù)作出了明確規(guī)定，如第九條規(guī)定：“直播營銷平臺應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播營銷信息內(nèi)容管理，開展信息發(fā)布審核和實(shí)時巡查，發(fā)現(xiàn)違法和不良信息，應(yīng)當(dāng)立即采取處置措施，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報告。直播營銷平臺應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)直播間內(nèi)鏈接、二維碼等跳轉(zhuǎn)服務(wù)的信息安全管理，防范信息安全風(fēng)險。”作為執(zhí)法人員，實(shí)踐中可以加強(qiáng)對直播營銷平臺的監(jiān)督和提示工作，督促其依法履行平臺義務(wù)，從平臺層面減少違法不良內(nèi)容的出現(xiàn)。

關(guān)注直播營銷人員作為廣告代言人責(zé)任和義務(wù)的履行?《廣告法》第十六條規(guī)定了醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告不得利用廣告代言人作推薦、證明；第三十八條規(guī)定了“廣告代言人在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明”。執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中要對廣告代言人責(zé)任和義務(wù)的履行進(jìn)行關(guān)注和調(diào)查，確保廣告代言人合法從事廣告代言活動。

綜上，執(zhí)法人員在執(zhí)法實(shí)踐中遇到網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動及直播營銷人員有關(guān)問題時，只有堅(jiān)持從實(shí)際出發(fā)，從關(guān)鍵點(diǎn)入手，進(jìn)行個案分析，綜合進(jìn)行判斷處理，才能為企業(yè)合法經(jīng)營保駕護(hù)航，為消費(fèi)者合法權(quán)益提供保障。

（北京市海淀區(qū)北太平莊街道市場監(jiān)督管理所 王劍橋 劉一澤）

本文屬學(xué)術(shù)性探討，除法律法規(guī)明確規(guī)定外，不作為執(zhí)法依據(jù)。 

(責(zé)任編輯：陸悅)