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　　案情

　　2019年12月底，某縣級市場監管局執法人員對城鄉接合部一家持有合法資質的零售藥店開展執法檢查。該藥店系個人獨資企業，投資負責人曾某，質量負責人王某，何某是該藥店負責人曾某按規定招聘的營業員。在檢查中，發現營業員何某自2018年12月開始，在該藥店負責人曾某、王某均不知情的情況下，私自從醫院治療出院的病人手中低價收購“奧美拉唑”等治療腸胃病的中西成藥，加價后以個人名義在藥店內和自己手機微信朋友圈里銷售，其行為持續到2019年12月底被查獲為止，非法經營數額達5萬余元。執法人員當場固定了證據，依法扣押了何某尚未售出的價值1000余元的藥品，并進行立案查處。

　　分析

　　筆者認為，本案應對何某依法實施行政處罰；該零售藥店負責人曾某、王某對何某個人非法購銷藥品的行為均不知情，何某純屬個人的行為不能代表該藥店，其法律責任應當由何某個人承擔。

　　第一，何某私自采購和銷售治療腸胃病藥品的行為，并未得到該零售藥店負責人曾某的允許和授權，曾某、王某均不知情，何某的行為顯然與藥店無關。但由于藥店負責人曾某對自己招聘的員工疏于管理，違反了《藥品經營質量管理規范》（GSP）的有關規定，依法應當承擔相應的行政法律責任，對何某個人違法行為造成的后果，該零售藥店依法不承擔法律責任。如果何某系代表藥店銷售藥品而產生了民事責任，則可根據我國《侵權責任法》第三十四條“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任”的規定來處理。本案讓該零售藥店承擔法律責任于法無據。

　　第二，何某利用在該零售藥店工作之機，個人私自購銷藥品，因何某并不具備《藥品管理法》第五十五條規定的“藥品上市許可持有人、藥品生產企業、藥品經營企業和醫療機構”的主體資格，因此也就無“從非法渠道采購藥品”的說法。在《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第七條第一款中明確規定：“違反國家藥品管理法律法規，未取得或者使用偽造、變造的藥品經營許可證，非法經營藥品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定以非法經營罪定罪處罰。”本案中，何某非法經營的數額超過了5萬元，但卻不能認定其構成“非法經營罪”。

　　第三，何某在該零售藥店系營業員身份，其個人并未取得《藥品經營許可證》，卻私自從事藥品采購和銷售的經營活動，根據修訂前的《藥品管理法》第二條“在中華人民共和國境內從事藥品的研制、生產、經營、使用和監督管理的單位或者個人，必須遵守本法”和修訂后的《藥品管理法》第二條“在中華人民共和國境內從事藥品研制、生產、經營、使用和監督管理活動，適用本法”的規定，無論是單位（公司、企業等）或者個人違反了《藥品管理法》的規定，都將受到相應的行政處罰。2019年12月1日起，新修訂的《藥品管理法》正式施行，本案中何某個人未依法取得《藥品經營許可證》，違法經營藥品的行為一直持續到2019年12月底，按照國家藥品監督管理局《關于貫徹實施〈中華人民共和國藥品管理法〉有關事項的公告》，關于藥品違法行為查處，藥品研制、生產、經營、使用違法行為發生在2019年12月1日以前的，適用修訂前的藥品管理法，但新修訂的藥品管理法不認為違法或者處罰較輕的，適用新修訂的藥品管理法；違法行為發生在12月1日以后的，適用新修訂的藥品管理法。對何某2019年12月1日至12月底違法經營藥品的行為應當依據新《藥品管理法》第一百一十五條的規定處罰。

　　討論

　　正確認識非法經營藥品類犯罪。在我國現行《刑法》第二百二十五條中，專門規定了“非法經營罪”，但是并無“非法經營藥品罪”的罪名。根據《解釋》，除了未取得或者使用偽造、變造的藥品經營許可證非法經營藥品的，情節嚴重的將依照“非法經營罪”處罰以外，還有以提供給他人生產、銷售藥品為目的，違反國家規定，生產、銷售不符合藥用要求的非藥品原料、輔料，情節嚴重的，也將依照我國《刑法》以“非法經營罪”定罪處罰。

　　準確把握非法經營和違法所得數額。原國家食品藥品監督管理局在《關于〈藥品管理法〉〈藥品管理法實施條例〉“違法所得”問題的批復》中指出，“一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》中的‘違法所得’，是指‘實施違法行為的全部經營收入’。”并要求“在具體執法過程中應結合案件認定的事實與證據，按照行政處罰的基本原則依法處理。”但是，隨著《藥品管理法》的修訂施行，以及新的司法解釋對查辦藥品類案件中“非法經營數額”和“違法所得數額”的重新界定，“違法所得”在此特指“獲得數額”而非“全部經營收入”，因此，對于非法經營藥品案中“違法所得數額”的認定，應當按照最新司法解釋的規定執行。

　　嚴格區分非法經營藥品“罪”與“非罪”。在查辦非法經營藥品案件中，應當嚴格區分“違法”與“犯罪”，依法判定“罪”與“非罪”，熟悉掌握“情節嚴重”的具體判定標準，嚴格執行《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》《關于印發〈食品藥品行政執法與刑事司法銜接工作辦法〉的通知》以及新修訂《藥品管理法》第一百一十三條“藥品監督管理部門發現藥品違法行為涉嫌犯罪的，應當及時將案件移送公安機關”的規定，及時移送涉嫌危害藥品安全犯罪的案件，加強行政執法與刑事司法的“兩法銜接”，堅持“四個最嚴”要求，依法懲治危害藥品安全的違法犯罪行為，切實維護藥品市場良好秩序，全力保障人民群眾生命健康安全。（劉鋼 四川富順縣市場監管局）

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(責任編輯：李碩)