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　　對于《如何認定藥品經營環節的銷售行為》一文，文中作者載述“轄區內A藥店藥品抽檢不合格，該藥店依法履行了進購查驗記錄和銷售記錄制度，共購進抽檢不合格批次中藥飲片250克,抽檢用藥200克，藥柜內還剩余不合格中藥飲片50克。由于該藥店當事人對涉案藥品不存在銷售行為，因此不能按銷售劣藥進行行政處罰”。對此，本文作者表達了不同觀點。現刊發如下，歡迎讀者討論。

——編者

　　筆者認為，《如何認定藥品經營環節的銷售行為》一文的觀點與藥品監管與稽查實踐中出入較大，值得商榷。

　　首先，藥品經營企業、使用單位在其經營場所陳列、儲存藥品是否可以認定為用于銷售或處于待銷售狀態？從日常生活經驗及藥品經營企業、使用單位的日常經營、管理習慣可知，藥品經營企業、使用單位在其經營場所陳列、儲存藥品的目的就是為了將藥品銷售出去，特別是藥品零售企業，其陳列藥品的目的就是讓顧客能夠一覽無余選擇藥品，進而將藥品銷售出去。因此，基于該生活、生產經驗，在藥品經營企業、使用單位的經營場所陳列、儲存的藥品可以認定是用于銷售或處于待銷售狀態。這雖然系一種推定，但這種推定是建立在日常生活、生產經驗基礎上的，是得到法律法規的認可的。如《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（法釋[2002]21號）第六十八條“下列事實法庭可以直接認定：……（五）根據日常生活經驗法則推定的事實。”但亦如《如何認定藥品經營環節的銷售行為》作者所言，該種推定可以被相反的證據推翻，可是要推翻該推定，其證明的責任在于當事人，即當事人應當提供充分的證據證明在其經營場所陳列、儲存的藥品不是用于銷售并經藥品監督管理部門查證屬實。在監管實踐中，當事人為逃避處罰，可能會提供相關材料證明其系個人自用，抑或員工寄存等，但一經查證，其關聯性一般無法與所陳列、儲存的藥品相對應，亦即無法證明其陳列、儲存的藥品不是用于銷售。《如何認定藥品經營環節的銷售行為》一文載明案例（以下簡稱本案例）中，當事人尚未提供證據證明其藥柜內儲存的中藥飲片非用于銷售，因此應當根據其系藥品零售企業的經營者推定其藥柜內儲存的中藥飲片用于銷售或處于待銷售狀態。

　　其次，藥品行政違法是否處罰違法預備行為或違法未遂行為？如上所述，藥品經營企業、使用單位在其經營場所陳列、儲存的藥品依日常生活、生產經驗可以認定為用于銷售或處于待銷售狀態。亦即，對于本案例中當事人準備用于銷售或待銷售狀態的藥品，若經檢驗或認定為假藥、劣藥，其行為是否構成銷售假劣藥品違法行為？答案應該是肯定的，其一，本案例中儲存于藥柜內的中藥飲片經藥品檢驗機構檢驗不合格，依新修訂《藥品管理法》第九十八條規定，可以被依法認定為假藥或劣藥，即該中藥飲片為假藥或劣藥的事實成立；其二，由于該中藥飲片已被依法認定為假藥或劣藥，同時按照生活、生產經驗可以認定當事人藥柜內儲存的中藥飲片為用于銷售或待銷售狀態。亦即當事人預備銷售假劣藥品的行為或銷售假劣藥品的未遂行為已經成立。其三，新修訂《藥品管理法》第一百一十五條規定“未取得藥品生產許可證、藥品經營許可證或者醫療機構制劑許可證生產、銷售藥品的，責令關閉，沒收違法生產、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產、銷售的藥品（包括已售出和未售出的藥品，下同）貨值金額十五倍以上三十倍以下的罰款；貨值金額不足十萬元的，按十萬元計算?！逼渲?，“（包括已售出和未售出的藥品，下同）”之規定可知，法律已明確規定對于未取得《藥品經營許可證》銷售藥品、銷售假劣藥品等違法情形，均處罰未售出狀態或用于銷售的藥品。亦即，對于違法銷售藥品的預備行為或未遂行為在《藥品管理法》的實體法中已明確列入違法行為并應當依法處理。

　　以上論證，試舉兩個司法裁判案例以證之，（2019）粵02行終170號《始興縣沈所鎮沈南村衛生站、始興縣市場監督管理局食品藥品安全行政管理二審行政判決書》中始興縣市場監督管理局認為沈南衛生站將過期藥品和過期醫療器械與未過期藥品混同存在藥柜，未作區分放置，也未設立過期警示標識，認定為使用過期藥品、過期醫療器械（無違法所得，即無直接銷售證據，仍認定使用過期藥品）并作出行政處罰決定；韶關市中級人民法院判決認為，根據始興縣市場監督管理局提供的相片，現場檢查筆錄，詢問筆錄、扣押物品清單等證據，沈南衛生站存在使用過期失效藥品和過期醫療器械的行為，并據此維持該行政處罰決定。又如（2019）內0422行審30號《巴林左旗市場監督管理局與巴林左旗隆昌鎮中心衛生院不服行政處罰決定一案行政裁定書》中巴林左旗市場監督管理局認為巴林左旗隆昌鎮中心衛生院在庫房內擺放的過期藥械（無直接銷售的證據）為使用過期藥械行為，并據此依據《藥品管理法》（2015年修正）第七十四條、《醫療器械監督管理條例》第六十六條作出行政處罰決定；巴林左旗人民法院裁定認為巴林左旗市場監督管理局作出的行政處罰事實清楚，適用法律正確。

　　綜上，藥品經營企業、使用單位在其經營場所內陳列、儲存藥品，即使沒有直接銷售的證據，但在其未提供相反證據證明未用于銷售的情況下，應當認定為用于銷售或處于待銷售狀態。同時根據新修訂《藥品管理法》第一百一十五條規定中的違法銷售藥品包括未售出的規定，應當認定銷售藥品的行為成立，進而若該藥品為過期或經檢驗為不合格等，則銷售假劣藥品的行為成立。本案中當事人尚未提供藥柜內的中藥飲片未用于銷售的證據且經檢驗為不合格，藥品監督管理部門即使未查獲當事人任何直接銷售的證據，當事人銷售不合格藥品（劣藥）的行為仍然成立，只是說這個銷售劣藥的行為處于預備狀態或未遂狀態。

　　最后，對于藥品經營企業、使用單位銷售假藥、劣藥預備行為或未遂行為，是否可以免除處罰或從輕、減輕處罰？以本案例當事人來講，其購進抽檢不合格批次中藥飲片250克,抽檢用藥200克，藥柜內還剩余不合格中藥飲片50克。亦即，當事人銷售不合格中藥飲片（假劣藥品）的行為雖已成立，但應該是未遂行為。其一，若當事人履行了必要的進貨查驗義務并有充分的證據證明其不知道為假劣藥品的，則藥品監督管理部門可以依據《藥品管理法實施條例》（2019年修正）第七十五條規定，只沒收不合格的中藥飲片，免于其他行政處罰。其二，由于本案例當事人依法履行了進購查驗記錄和銷售記錄制度且不合格中藥包飲片尚未銷售，亦即其違法行為輕微尚未造成危害后果，藥品監督管理部門可以依據《行政處罰法》第二十七條第2款規定，不予行政處罰，不合格的中藥飲片由當事人無害化處置。其三，若本案例當事人被抽檢不合格的中藥飲片系由于當事人的儲存不當等原因引起（如變質、被污染、蟲蛀、過期失效等），則當事人即使進貨渠道合法，履行相應驗收職責等，仍不能免于行政處罰。此時，藥品監督管理部門應當依據新修訂《藥品管理法》第九十八條、一百一十六條、一百一十七條等法律法規依法作出處理。這亦與本文所舉兩個司法裁判案例所載行政處理決定相符。

　　總之，藥品經營企業、使用單位在其經營場所陳列、儲存的藥品，在當事人沒有提供未用于銷售的證據下，藥品監督管理部門可以認定其用于銷售或處于待銷售狀態（即尚未銷售）。同時，若該藥品為過期或經檢驗為不合格等，則當事人銷售假劣藥品的行為成立。但是，對于這種當事人尚未銷售違法藥品的行為，藥品監督管理部門應當注意收集當事人是否可以免除、減輕、從輕處罰的證據，并進而運用《藥品管理法實施條例》第七十五條，《行政處罰法》第二十七條等法律法規綜合判定當事人的違法行為及其情節并作出正確的行政處理決定。（林振順 福建省藥品監督管理局）

(責任編輯：李碩)