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　　【案例】

　　近日，某地市場監管局接到舉報，稱某藥店正在銷售假冒"飄安"牌一次性醫用口罩（屬于第二類醫療器械）。接到舉報后，執法人員立即開展現場檢查，發現該藥店銷售"飄安"牌醫用口罩無合格證明，存在明顯的質量問題，執法人員當即將涉案口罩扣押，并抽樣送檢。

　　經查，該醫用口罩是藥店負責人焦某從河北省某地購進，共購進300萬只，購進價格為5元/只，售價為7元/只，已銷售112萬只，銷售金額共計78.4萬元。經檢驗機構檢驗，該醫用口罩細菌過濾效率、微生物指標均不符合行業標準要求，判定為不合格產品。經委托"飄安"牌生產廠家所在地藥品監管部門協查，確定該醫用口罩屬于假冒他人商標的商品。

　　【分歧】

　　關于焦某銷售假冒"飄安"牌口罩，數額較大，涉嫌構成刑事犯罪，應當移送公安機關辦理，執法人員沒有異議。但應當以涉嫌構成何種犯罪行為移送公安機關，執法人員有五種不同意見。

　　第一種意見認為，焦某的行為涉嫌構成銷售偽劣產品罪。《刑法》第一百四十條規定，生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，且銷售金額在五萬元以上的，構成生產、銷售偽劣產品罪。本案中，焦某銷售了假冒"飄安"醫用口罩，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額達78.4萬元，涉嫌構成銷售偽劣產品罪，應以涉嫌構成銷售偽劣產品罪移送給公安機關辦理。

　　第二種意見認為，焦某的行為涉嫌構成銷售假冒注冊商標的商品罪。《刑法》第二百一十四條規定，銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的，以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰。本案中，焦某明知是假冒"飄安"注冊商標的醫用口罩，仍然銷售，侵犯了他人的商標注冊權，且數額較大，涉嫌構成銷售假冒注冊商標的商品罪，應以涉嫌構成銷售假冒注冊商標的商品罪移送給公安機關辦理。

　　第三種意見認為，焦某的行為涉嫌構成銷售不符合標準的醫用器材罪。《刑法》第一百四十五條規定，生產不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，或者銷售明知是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，足以嚴重危害人體健康的，以生產、銷售不符合標準的醫用器材罪定罪處罰。本案中，焦某明知其購進的醫用口罩存在質量問題仍然銷售，且數量較大，并足以嚴重危害人體健康，涉嫌構成銷售不符合標準的醫用器材罪，應以涉嫌構成銷售不符合標準的醫用器材罪移送給公安機關辦理。

　　第四種意見認為，焦某行為涉嫌構成銷售假冒注冊商標的商品罪、銷售不符合標準的醫用器材罪、銷售假冒偽劣產品罪，應以上述罪名一并移送公安機關辦理。

　　第五種意見認為，焦某行為屬于刑法上的競合犯，其銷售假冒"飄安"注冊商標的醫用口罩行為，同時涉嫌構成銷售假冒注冊商標的商品罪、銷售不符合標準的醫用器材罪，應擇一重罪進行定罪。

　　【評析】

　　筆者同意第五種意見，理由如下：

　　縱觀本案案情和執法人員分歧，筆者認為，本案涉及到以下法律問題：焦某實施了幾個違法犯罪行為，涉嫌構成何罪，以及是否應數罪并罰。

　　一、焦某實施了幾個違法犯罪行為。本案中焦某銷售了假冒"飄安"注冊商標的醫用口罩，數額較大，但實質上只是實施了一個違法行為，但卻同時觸犯了銷售假冒注冊商標的商品罪、銷售不符合標準的衛生器材罪、銷售假冒偽劣產品罪三個罪名，屬于"競合犯"。

　　所謂"競合犯"，又稱犯罪的競合，是指不同的犯罪彼此交織在一起。競合犯是由兩個以上具體罪名的犯罪構成要件同時適用于同一具體的犯罪事實，發生評價范圍上的交叉、重合或者包容而形成的一種復雜犯罪形態，其基本特征是部分或者全部事實要素被數個刑法規范重復評價。其特征有四個方面：①一個犯罪行為；②觸犯規定不同罪名的數個法條；③法律本質都是一罪，而非數罪；④適用一個法條并且按照一罪予以處罰。

　　對于第一種觀點，根據《刑法》第一百四十九條規定，是不合理的。《刑法》第一百四十九條規定："生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產品，不構成各該條規定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節第一百四十條的規定定罪處罰。生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產品，構成各該條規定的犯罪，同時又構成本節第一百四十條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。"據此，并比較《刑法》第一百四十條生產、銷售偽劣產品罪和《刑法》第一百四十五條銷售不符合標準的衛生器材罪的刑罰，后者處罰較重，故應以銷售不符合標準的衛生器材罪定罪，第一種觀點是錯誤的。

　　二、焦某涉嫌構成何罪。結合本案案情，焦某是構成銷售假冒注冊商標的商品罪還是銷售不符合標準的衛生器材罪？根據競合犯通用適用原則，應擇一重進行定罪量刑。比較《刑法》第二百一十四條規定的銷售假冒注冊商標的商品罪和《刑法》一百四十五條規定的銷售不符合標準的衛生器材罪刑罰情況，后者較重，結合本案案情，焦某以涉嫌銷售不符合標準的衛生器材罪移送公安機關較為合適，故第二種觀點是錯誤的。

　　對于第三種觀點，雖然焦某最終也是以"銷售不符合標準的衛生器材罪"定罪移送的，但其沒有考慮到焦某構成競合犯，應根據競合犯的適用原則來定罪，這種觀點是不全面的。

　　三、焦某是否應數罪并罰。本案中，焦某實施了一個違法犯罪行為，雖然同時觸犯了三個不同的罪名，但實質是犯一罪，根據《刑法》第五條"刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應"的規定，無需對焦某進行數罪并罰，故第四種觀點是錯誤的。

　　【思考】

　　藥品監管部門在辦理涉刑案件需要移送時，需要正確區分和適用"生產、銷售不符合標準的醫用器械罪""生產、銷售偽劣商品罪"和"銷售假冒注冊商標的商品罪"。如果生產、銷售是《醫療器械分類目錄》中的醫用防護口罩、醫用外科口罩等醫療器械，且不符合國家標準和行業標準，可以以涉嫌生產、銷售不符合標準的醫用器材罪移送公安機關；對于生產、銷售沒有列入《醫療器械分類目錄》其他物品，如普通一次性口罩等，如果以次充好，以不合格產品冒充合格產品，銷售金額在五萬元以上，可以以涉嫌生產、銷售偽劣產品罪移送公安機關。如果行為人生產、銷售醫療器械行為或生產、銷售偽劣商品行為同時構成銷售假冒注冊商標的商品罪，應擇一重定罪移送公安機關。（作者單位：北京市食品藥品監督管理局鐵路車站地區分局）

(責任編輯：申楊)