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　　【關鍵詞】

　　生產、銷售假藥罪  生產、銷售偽劣產品罪 司法解釋溯及力  禁止令

　　【基本案情】

　　2012年下半年開始，被告人宋某雄在沒有《藥品經營許可證》的情況下，以營利為目的，購進假藥丸、假包裝盒，組裝成假藥“中華腎寶”，在陜西省西安市一小區雇傭司某妮等銷售員進行銷售，共計銷售23360盒，累計銷售人民幣320150元。其中，被告人司某妮通過電話銷售的方式銷售11720盒，銷售額為人民幣161240元。被告人魏某利、焦某在二人經營的印務有限公司雇傭劉某幫助宋某雄印制“中華腎寶”包裝盒5000套，共收取印制費9000元；被告人王某革與殷某花將自制的34000粒大丸以及購買的100公斤水丸賣給宋某雄，共計獲得銷售款人民幣 18800元。

　　2013年2月11日至2014年7月21日，被告人付某、王某光以營利為目的，在明知“中華腎寶”系假藥的情況下，從宋某雄、司某妮處以每盒15元的價格購進900盒，并在遼寧省遼陽市白塔區站前中華大藥房所租的柜臺內以及通過電話銷售的方式售出800盒，銷售額共計人民幣60000元，非法獲利人民幣49500元。其中，被告人付某負責進貨及為患者送藥，王某光負責銷售。

　　【裁判理由】

　　法院生效裁判認為，被告人宋某雄違反《藥品管理法》的規定，盜用北京知名藥廠廠名與批準文號，生產、銷售假藥“中華腎寶”，銷售金額達320150元，其行為構成生產、銷售假藥罪；被告人司某妮明知是假藥而進行銷售，其行為已構成銷售假藥罪；被告人王某革、殷某花以營利為目的，生產、銷售假藥，其行為均已構成生產、銷售假藥罪；被告人魏某利、焦某、劉某明知“中華腎寶”系假藥，仍幫助宋某雄印制包裝盒，其行為均構成生產、銷售假藥罪的共犯；被告人付某、王某光以營利為目的，銷售假藥“中華腎寶”，其行為均已構成銷售假藥罪。案發后，被告人宋某雄、殷某花、魏某利、焦某、劉某、付某、王某光如實供述其犯罪事實，依法可以從輕處罰；被告人司某妮、王某革如實供述其犯罪事實，依法可以酌情從輕處罰；被告人王某革、殷某花、魏某利、焦某、劉某主動上繳違法所得，依法可以酌情從輕處罰；被告人宋某雄、魏某利、焦某、劉某、付某、王某光主動繳納罰金，依法可以酌情從輕 處罰。

　　關于抗訴機關提出的原判適用法律錯誤的抗訴意見，經查，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）于2014年12月1日開始施行。被告人宋某雄等人實施生產、銷售假藥的犯罪行為雖在《解釋》施行之前，但根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》，本案應當適用《解釋》，且被告人宋某雄的行為亦同時構成生產、銷售偽劣產品罪，依法應擇一重罪論處，故支持抗訴機關的抗訴意見。

　　而關于抗訴機關提出的原判對被告人宋某雄適用緩刑不當的抗訴意見，經查，被告人宋某雄自愿認罪、如實供述自己的犯罪事實，且主動繳納罰金，依法可以對其從輕處罰；其認罪態度較好，確有悔罪表現，審前調查評估意見書建議對宋某雄適用社區矯正，符合適用緩刑的法律要件，另外，依據《解釋》第十一條的規定，將對被宣告緩刑的被告人，增加緩刑期間禁止令的判決，亦是對宋某雄緩刑考驗期間的行為限制，對其判處緩刑不至于危害社會，故不予支持該抗訴意見。

　　【裁判結果】

　　遼寧省遼陽市白塔區人民法院于2015年5月8日作出（2014）遼陽白刑初字第466號刑事判決：（1）被告人宋某雄犯生產、銷售偽劣產品罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣35萬元；被告人司某妮犯銷售假藥罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣5萬元；被告人王某革犯生產銷售假藥罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣5萬元；被告人殷某花犯生產銷售假藥罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣5萬元；被告人魏某利犯生產假藥罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣4萬元；被告人焦某犯生產假藥罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣4萬元；被告人劉某犯生產假藥罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金人民幣2萬元；被告人付某犯銷售假藥罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金人民幣6萬元；被告人王某光犯銷售假藥罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金人民幣6萬元。（2）扣押在案未隨案移送的物品，由扣押機關予以處理。（3）涉案贓物記事本九本、原料藥80個、印刷模板4張、“中華腎寶”4盒、U盤1個、手機11部，依法予以沒收。（4）營業執照、印刷經營許可證依法返還被告人魏某利，銀行卡9張依法返還給各被告人。

　　遼寧省遼陽市中級人民法院于2015年11月24日作出（2015）遼陽刑二終字第181號刑事判決：（1）撤銷（2014）遼陽白刑初字第466號刑事判決第一項中對原審被告人宋某雄的定罪與刑罰的附加刑部分。（2）維持對原審被告人宋某雄刑罰的主刑部分及原審被告人司某妮、王某革、殷某花、魏某利、焦某、劉某、付某、王某光的定罪與刑罰部分。（3）維持第二、三、四項刑事判決。（4）原審被告人宋某雄犯生產、銷售假藥罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣40萬元（已繳納）。（5）禁止原審被告人宋某雄、魏某利、焦某、劉某、付某、王某光在緩刑考驗期內從事藥品生產、銷售及相關活動。

　　【裁判要點】

　　行為人實施生產、銷售假藥的犯罪行為發生在《解釋》施行之前，審理時該司法解釋已施行，應當適用該《解釋》把銷售數額作為定罪和量刑檔次的標準。行為人生產、銷售假藥的行為同時構成生產、銷售偽劣產品罪和生產、銷售假藥罪，依法應擇一重罪論處。

　　【相關法條】

　　《刑法》第一百四十條、第一百四十一條、第一百四十九條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條、第十一條、第十二條；《藥品管理法》第三十四條、第四十八條、第七十二條、第七十三條。

　　（摘編自《食品藥品安全典型案例匯編》  原國家食品藥品監管總局法制司、高級研修學院組織編寫）

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