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　　案情

　　我國素有在端午節喝雄黃酒的傳統習俗。2018年端午節期間，西部某鄉鎮一家持有合法資質的獸藥經營店負責人張某，在明知村民李某購買雄黃來調酒喝的情況下，私自銷售了100克毒性中藥材雄黃給李某，收費20元。李某飲用雄黃酒后導致中毒，經搶救無效死亡。

　　分歧

　　對張某的行為究竟應該如何處理？行政執法人員提出了三種不同的意見。

　　第一種意見認為，張某經營的獸藥店在無《藥品經營許可證》的情況下，非法經營人用藥品雄黃，違反了《藥品管理法》（2015版，下同）第十四條第一款“無《藥品經營許可證》的，不得經營藥品”的規定，應當依據《藥品管理法》第七十二條的規定進行處罰。

　　第二種意見認為，張某非法經營毒性藥品雄黃的行為，違反了《醫療用毒性藥品管理辦法》第五條“毒性藥品的收購、經營，由各級醫藥管理部門指定的藥品經營單位負責；配方用藥由國營藥店、醫療單位負責。其他任何單位或者個人均不得從事毒性藥品的收購、經營和配方業務”的規定，依據該辦法第十一條“對違反本辦法的規定，擅自生產、收購、經營毒性藥品的單位或者個人，由縣以上衛生行政部門沒收其全部毒性藥品，并處以警告或按非法所得的5至10倍罰款。情節嚴重、致人傷殘或死亡，構成犯罪的，由司法機關依法追究其刑事責任”的規定，行政執法機關應當依法移送司法機關處理。

　　第三種意見認為，張某系合法的獸藥店，其超范圍經營人用藥品的違法行為，違反了《獸藥管理條例》第二十七條第三款“禁止獸藥經營企業經營人用藥品和假、劣獸藥”的規定，應當依據《獸藥管理條例》第五十六條之規定進行處罰。

　　評析

　　筆者認為，按照第三種意見處理有法可依，理由如下。

　　第一，毒性中藥材雄黃是人畜共用的藥品品種，可以使用在人身上，也可獸用。張某開設的獸藥店具有合法資質手續，其在獸藥店依法可以經營專供獸用的雄黃，但張某在明知李某是購買雄黃來調酒食用后，仍然向其出售，顯然違反了《獸藥管理條例》“禁止獸藥經營企業經營人用藥品”的規定，根據“處罰法定”的原則，將張某的行為定性為未取得《藥品經營許可證》的“無證經營藥品”的違法行為，明顯缺乏法律依據。因此，第一種處理意見是不正確的。

　　第二，根據我國刑法和最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，張某銷售的雄黃并非假藥或者劣藥，不構成“生產、銷售假藥罪或者生產、銷售劣藥罪”；張某非法銷售人用藥品的經營數額并不能認定為“情節嚴重”，即非法經營數額在十萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上的，才應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”。本案中，張某的非法經營數額只有20元，其行為也不能認定為“非法經營藥品罪”；雖然張某非法銷售毒性中藥材雄黃致人死亡，但是我國刑事法律及司法解釋并沒有“非法經營毒性藥品罪”的相關具體規定，根據“罪刑法定”的原則，張某的行為并未涉嫌犯罪，移送司法機關追究刑事責任則于法無據。

　　第三，在《醫療用毒性藥品管理辦法》這一行政法規中，關于“情節嚴重、致人傷殘或死亡，構成犯罪的，由司法機關依法追究其刑事責任”的規定過于籠統，對張某非法經營毒性藥品造成嚴重后果的情形，并未依法設定有相應的具體罪名，張某的行為究竟涉嫌犯什么罪也沒有明文規定。因此筆者認為，第二種處理意見也不可取。本案針對張某的違法行為，即使造成了李某死亡的嚴重后果，也只能依據《獸藥管理條例》的相關規定，對張某實施行政處罰。

　　思考

　　毒性中藥材應嚴管。毒性藥品系指毒性劇烈、治療劑量與中毒劑量相近，使用不當會致人中毒或死亡的藥品。按照《醫療用毒性藥品管理辦法》規定管理的毒性中藥材有28種，其中就包括雄黃、生馬錢子、生川烏、生草烏等礦物、植物藥類毒性中藥材。不論毒性中藥材用于人或獸，必須從種植、采摘、生產、炮制、儲存以及經營、使用等環節實施最嚴格的監管，杜絕導致人員中毒或死亡的嚴重后果。

　　法規修訂應及時跟進。1988年12月27日，《醫療用毒性藥品管理辦法》正式發布并實施，至今已30余年未修訂，相關規定已經不能適應行政執法與刑事司法的“兩法銜接”要求，特別是對于非法經營毒性藥品致人重傷或者死亡的后果，我國現行刑事法律和司法解釋并未確定非法經營毒性藥品類犯罪?？梢?，嚴格監管毒性藥品的法律法規和規章規范應當及時修改跟進，真正做到“依法治藥”。

　　綜上，對于經營人用藥品和獸用藥品的企業或者個人，如果違法經營毒性藥品，造成人員重傷或者死亡的嚴重后果，不論其經營數額多少，都應當依法追究其刑事責任。我國相關刑事法律和司法解釋急需彌補這一立法空白和盲區，從而更加有效地保證廣大人民群眾的身體健康和生命安全。(劉鋼 四川富順縣市場監管局)

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(責任編輯：李碩)