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　　案情

　　近期，某局執(zhí)法人員對轄區(qū)內(nèi)A中醫(yī)診所的中藥飲片“小通草”進(jìn)行抽檢，經(jīng)該市B市場檢驗(yàn)檢測中心檢測，出具的《檢驗(yàn)檢測報(bào)告》【性狀】項(xiàng)顯示，該品體輕，質(zhì)柔韌，捏之能變形；水浸后無黏滑感；氣微，無味。【鑒別】（顯微鑒別）項(xiàng)顯示：草酸鈣針晶束易見。而《中國藥典》2015年版一部收載的“小通草”為旌節(jié)花科植物喜馬山旌節(jié)、中國旌節(jié)花或山茱萸科植物青莢葉的干燥莖髓，其【性狀】項(xiàng)顯示，旌節(jié)花，水浸后有黏滑感；氣微，味淡；青莢葉，質(zhì)較硬，捏之不易變形，水浸后無黏滑感。其【鑒別】項(xiàng)中顯示，中國旌節(jié)花有少數(shù)草酸鈣簇晶，喜馬山旌節(jié)花無簇晶；青莢葉有少數(shù)草酸鈣簇晶。檢驗(yàn)結(jié)論為：本品按《中國藥典》2015年版一部檢驗(yàn)，結(jié)果不符合規(guī)定。遂進(jìn)行立案調(diào)查處理。

　　 分歧

　　  在違法行為的法律適用上，執(zhí)法人員提出了兩種不同的觀點(diǎn)。

　　  第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，A中醫(yī)診所使用的中藥飲片“小通草”與《中國藥典》2015年版一部收載的“小通草”在“性狀”和“鑒別”項(xiàng)上明顯不同，且藥典收載的中藥飲片“小通草”不會(huì)檢測出草酸鈣針晶束，所抽檢“小通草”不是藥典意義上的“小通草”，是假藥，屬于《藥品管理法》第九十八條第二款第二項(xiàng)“以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品”規(guī)定的情形，A中醫(yī)診所使用中藥飲片“小通草”的行為，違反了《藥品管理法》第九十八條第一款的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)該法第一百一十九條、第一百一十六條的規(guī)定進(jìn)行處罰。

　　  第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然A中醫(yī)診所使用的中藥飲片“小通草”與《中國藥典》2015年版一部收載的“小通草”在“性狀”和“鑒別”項(xiàng)上明顯不同，所抽檢“小通草”不是藥典意義上的“小通草”，但是沒有證據(jù)證明所抽檢“小通草”具體是何種物質(zhì)，是非藥品還是藥品，不能認(rèn)定所抽檢“小通草”是非藥品冒充藥品，還是以他種藥品冒充此種藥品（即藥典意義上的“小通草”），因此，不屬于《藥品管理法》第九十八條第二款第二項(xiàng)“以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品”規(guī)定的情形，不能依據(jù)該法第一百一十九條、第一百一十六條的規(guī)定進(jìn)行處罰；而屬于《藥品管理法》第九十八條第三款第七項(xiàng)“其他不符合藥品標(biāo)準(zhǔn)的藥品”的情形，A中醫(yī)診所使用的中藥飲片“小通草”的行為，違反了《藥品管理法》第九十八條第一款的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)該法第一百一十九條、第一百一十七條的規(guī)定進(jìn)行處罰。

　　評(píng)析

　　筆者贊同第一種觀點(diǎn)，理由如下。

　　  第一，從藥品檢驗(yàn)檢測報(bào)告的性質(zhì)來看，藥品檢驗(yàn)檢測報(bào)告是認(rèn)定藥品性質(zhì)的主要依據(jù)。藥品檢驗(yàn)檢測報(bào)告是藥品檢驗(yàn)檢測機(jī)構(gòu)對抽檢藥品出具的質(zhì)量檢驗(yàn)結(jié)論，是行政訴訟證據(jù)鑒定意見的一種，具有法律效力，是監(jiān)管部門認(rèn)定某種藥品是否定性為假劣藥實(shí)施行政處罰的重要證據(jù)。除根據(jù)《國家藥監(jiān)局綜合司關(guān)于假藥劣藥認(rèn)定有關(guān)問題的復(fù)函》規(guī)定“根據(jù)《藥品管理法》第九十八條第二款第四項(xiàng)‘藥品所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍’認(rèn)定為假藥，以及根據(jù)《藥品管理法》第九十八條第三款第三項(xiàng)至第七項(xiàng)認(rèn)定為劣藥，只需要事實(shí)認(rèn)定，不需要對涉案藥品進(jìn)行檢驗(yàn)，處罰決定亦無需載明藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)的質(zhì)量檢驗(yàn)結(jié)論”外，按照《藥品管理法》一百二十一條規(guī)定，對其他假藥、劣藥的處罰決定，應(yīng)當(dāng)依法載明藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)的質(zhì)量檢驗(yàn)結(jié)論。本案是對A中醫(yī)診所使用的中藥飲片“小通草”質(zhì)量的檢驗(yàn)，是認(rèn)定所抽檢“小通草”是否是假藥、劣藥的主要證據(jù)。

　　  第二，從概念的法律邏輯關(guān)系來看，本案藥品檢驗(yàn)檢測報(bào)告中被檢驗(yàn)的“小通草”要么是“非藥品”，要么是“他種藥品”。A中醫(yī)診所使用的中藥飲片“小通草”經(jīng)檢驗(yàn)是“非小通草”。如果該“非小通草”是一種藥品（此種藥品），那么就不是“他種藥品”（即“非此即彼”），而“此種藥品”與“他種藥品”是一對具有矛盾關(guān)系的概念，二者的外延之和等于它們的屬概念“藥品”的全部外延；如果該“非小通草”不是一種藥品，即是以“非藥品”冒充“藥品”，而“非藥品”與“藥品”是一對具有矛盾關(guān)系的概念，二者的外延之和等于它們的屬概念“物質(zhì)”的全部外延。因此，A中醫(yī)診所使用的中藥飲片“非小通草”是物質(zhì)的一種，要么是“非藥品”，要么是“他種藥品”。

　　  第三，從命題的法律邏輯關(guān)系來看，禁止生產(chǎn)、銷售、使用“以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品”的假藥中，不需要斷定具體是哪一種物質(zhì)。根據(jù)《藥品管理法》第九十八條第二款第二項(xiàng)的規(guī)定，“以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品”是假藥的一種情形，因此，“假藥有‘以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品’的情形”這個(gè)命題應(yīng)是一個(gè)真命題，按照命題的法律邏輯來分析，這個(gè)命題是一個(gè)斷定幾種事物情況中至少有一種事物情況存在的選言命題，該命題中有“假藥有‘以非藥品冒充藥品’的情形”和“假藥有‘以他種藥品冒充此種藥品’的情形”兩個(gè)選言肢。按照選言命題的法律邏輯關(guān)系特點(diǎn)，選言命題斷定的是多種事物情況（即各選言肢反映的事物情形）中至少有一種事物情況存在，因此，選言命題只需要其中一個(gè)選言肢是真，該選言命題就真。就本案而言，按照上面“第二”所述，A中醫(yī)診所使用的中藥飲片“非小通草”要么是“非藥品”，要么是“他種藥品”，只要是其中的一種，就屬于“以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品”的情形，A中醫(yī)診所使用的中藥飲片“非小通草”的行為，違反了《藥品管理法》第九十八條第一款的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)《藥品管理法》第一百一十九條、第一百一十六條的規(guī)定進(jìn)行處罰。而不需要明確A中醫(yī)診所使用的中藥飲片“非小通草”具體是什么物質(zhì)。

　　  第四，從立法目的來看，也不需要明確“以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品”中“非藥品”和“他種藥品”具體是何種物質(zhì)。藥品是治病救人的，非藥品不但不能達(dá)到治病救人的目的，反而會(huì)貽誤病情，甚至?xí)＜盎颊叩纳踩Ｃ恳环N藥品都是針對特定的疾病產(chǎn)生一定的療效，不同藥品間的重要區(qū)別就在于各自的適應(yīng)證或功能主治以及服法用量、禁忌及用藥注意事項(xiàng)不同，以他種藥品冒充此種藥品，不但不能達(dá)到用藥目的，反而可能產(chǎn)生嚴(yán)重后果。保證藥品安全、有效是《藥品管理法》的立法目的之一，禁止生產(chǎn)、銷售、使用“以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品”的假藥，是保證藥品安全、有效的措施之一，制定該條措施的主要目的是為了嚴(yán)厲打擊冒充藥品的“冒充”行為，而不是追查“冒充”背后的用什么物質(zhì)來冒充的（當(dāng)然，能查明更有證明力），因?yàn)橐坏┦褂谩懊俺洹钡乃幤罚还苁怯檬裁次镔|(zhì)來冒充的，都達(dá)不到應(yīng)有的藥物效果，且在執(zhí)法實(shí)踐中，多數(shù)案件當(dāng)事人為逃避法律責(zé)任，不配合說明是用何種物質(zhì)來冒充，有時(shí)事實(shí)上也不知道用什么物質(zhì)冒充的，也無法進(jìn)行檢驗(yàn)。如果查辦此類案件，一定要查明是用何種物質(zhì)來冒充的才能進(jìn)行查處，那么，在多數(shù)情況下經(jīng)檢驗(yàn)己明確證明是“冒充的藥品”，但不能進(jìn)行查處，就失去了制定該措施的法律意義。

　　  綜上所述，監(jiān)管部門在查處假藥案件時(shí)，只要有符合法定要求的證據(jù)（主要是藥品檢驗(yàn)檢測報(bào)告）證明生產(chǎn)、銷售、使用的“某種藥品”不是“該種藥品”，不需要證明“某種藥品”具體是哪一種物質(zhì)，就可以認(rèn)定“某種藥品”是假藥，就可以按照“第一種觀點(diǎn)”進(jìn)行處理。 （黃聰 瀘州市市場監(jiān)督管理綜合行政執(zhí)法支隊(duì)）

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