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　　《行政處罰法（修訂草案）》（以下簡稱《草案》）于2020年7月3日開始網(wǎng)上公開征求意見，此次《草案》貫徹落實(shí)黨中央重大決策部署，增加綜合行政執(zhí)法，賦予鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道行政處罰權(quán)，鞏固行政執(zhí)法公示制度、行政執(zhí)法全過程記錄制度、重大執(zhí)法決定法制審核制度“三項(xiàng)制度”改革成果；堅(jiān)持問題導(dǎo)向，明確行政處罰定義，增加行政處罰種類，擴(kuò)大地方立法權(quán)限，確立非現(xiàn)場執(zhí)法規(guī)范，規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)行使，加大重點(diǎn)領(lǐng)域行政處罰力度，增加規(guī)定處理重大傳染病疫情等突發(fā)事件中的行政處罰；把握通用性，發(fā)展和完善行政處罰的實(shí)體和程序規(guī)則，增加“從舊兼從輕”適用規(guī)則，完善行政處罰決定無效制度，補(bǔ)充行政處罰證據(jù)制度，增加立案程序，擴(kuò)大簡易程序和聽證程序適用范圍等。但筆者看來，此《草案》對行政執(zhí)法案件辦理影響最大的，莫過于明確規(guī)定行為人的主觀過錯是行政處罰的要件。

　　現(xiàn)行《行政處罰法》對行政違法行為的構(gòu)成要件并無明確規(guī)定，僅對行政處罰行為具有客觀可責(zé)性進(jìn)行規(guī)定而無主觀過錯性的明確要求，我國理論和實(shí)務(wù)界對行政處罰是否需考慮主觀過錯存在較大爭議，藥品監(jiān)管領(lǐng)域的行政執(zhí)法也很少考慮行為人的主觀過錯，只在辦理經(jīng)營、使用假劣藥品案件中才去考慮主觀過錯，以確定是否可以適用《藥品管理法實(shí)施條例》（以下簡稱《實(shí)施條例》）第七十五條的免責(zé)條款。此次《草案》中明確提出“當(dāng)事人有證據(jù)證明沒有主觀過錯的，不予處罰”，將對藥品行政執(zhí)法產(chǎn)生很多顛覆性的認(rèn)識，帶來很多新變化。下面舉幾個(gè)比較典型的事例，說明帶來的變化。

　　第一，《實(shí)施條例》第七十五條的免責(zé)條款不再適用。《藥品管理法》修訂后，很多人質(zhì)疑《實(shí)施條例》第七十五條是否仍然適用。該免責(zé)條款雖然是2002年出臺《實(shí)施條例》時(shí)就有，年代較久遠(yuǎn)，但當(dāng)時(shí)很有前瞻性地在具體處罰時(shí)考慮行為人的主觀過錯，實(shí)施處罰時(shí)進(jìn)行區(qū)別對待。該條款可以看作民法中的過錯推定責(zé)任，只要行為人有違反法定義務(wù)的事實(shí)存在，處罰機(jī)關(guān)就可以推定義務(wù)違反者具有過錯；只有在義務(wù)違反者證明其不具有過錯的情況下，才能免除其法律責(zé)任。該歸責(zé)原則在《食品安全法》《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)的修訂過程中也有體現(xiàn)，此次《草案》直接將主觀過錯作為行政處罰的要件，把條例的部分免責(zé)也取消了，只要當(dāng)事人有證據(jù)證明沒有主觀過錯的，不予處罰。原來的免責(zé)條款還要沒收藥品和違法所得，雖然具體執(zhí)行中沒收的只是差價(jià)部分，不具有懲罰性，但沒收違法所得終歸是行政處罰的種類之一，沒有過錯卻要受到行政處罰，不利于發(fā)揮法的指引和評價(jià)作用，不利于引導(dǎo)行政相對人遵法守法意識。

　　第二，藥品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)、銷售假劣藥品也可能不予處罰。以前藥品監(jiān)管中免責(zé)條款只適用于藥品經(jīng)營企業(yè)和使用單位，生產(chǎn)企業(yè)只要發(fā)現(xiàn)不合格藥品都要進(jìn)行倍數(shù)罰款，不考慮是否有主觀過錯。但現(xiàn)實(shí)中，確實(shí)存在生產(chǎn)企業(yè)對生產(chǎn)不合格藥品沒有過錯的情形，如某藥品生產(chǎn)企業(yè)從合法飲片生產(chǎn)企業(yè)購進(jìn)的某動物源中藥飲片，依據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)入廠檢驗(yàn)合格，投料生產(chǎn)出成藥，檢驗(yàn)合格流入市場后，被某地藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)依據(jù)補(bǔ)充檢驗(yàn)方法檢驗(yàn)，其所使用的該飲片中檢出了其他動物源，判定產(chǎn)品不合格。在此過程中該生產(chǎn)企業(yè)履行了藥品生產(chǎn)的所有注意義務(wù)，因藥品出廠時(shí)該補(bǔ)充檢驗(yàn)方法尚未公布，企業(yè)不可能知道使用的飲片不合格，這種情況下處罰藥品生產(chǎn)企業(yè)就不合情理。在將主觀過錯作為實(shí)施行政處罰的要件后，有證據(jù)證明當(dāng)事人沒有主觀過錯的情形下，應(yīng)該不予處罰。

　　第三，銷售假藥也不必都移送司法機(jī)關(guān)。我國刑法中規(guī)定有銷售假藥罪，幾次修訂后由原來強(qiáng)調(diào)危害后果的“結(jié)果犯”，到足以造成危害后果的“危險(xiǎn)犯”，再到有銷售行為的“行為犯”，入罪門檻在逐漸降低，造成行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)企業(yè)銷售假藥的行為，立即移送司法機(jī)關(guān)，不考慮購進(jìn)渠道是否合法，行為人是否有主觀過錯。但這樣的案件線索移交，往往是司法機(jī)關(guān)調(diào)查一圈下來不構(gòu)成犯罪，案件又移交回行政機(jī)關(guān)進(jìn)行辦理，造成行政執(zhí)法和刑事司法資源的浪費(fèi)、效率的下降，對當(dāng)事人的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動也帶來很多影響。將主觀過錯作為行政處罰的要件后，行政機(jī)關(guān)首先要考慮行為人是否構(gòu)成行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)，如果行政處罰都構(gòu)不上，就不要去考慮行為人是否構(gòu)成犯罪了。行政處罰與刑罰在性質(zhì)和功能上非常相似，只是制裁的嚴(yán)厲程度不同。通常大多行政執(zhí)法人員都知道刑法要考慮行為人是否有主觀故意，其實(shí)進(jìn)入21世紀(jì)后，我國的刑法理論已經(jīng)從傳統(tǒng)的“四要件”理論向“階層論”轉(zhuǎn)變，既要考慮主觀構(gòu)成要件，又要考慮是否有責(zé)任阻卻是由，如是否具有“期待可能性”。藥品的內(nèi)在質(zhì)量需要專業(yè)機(jī)構(gòu)通過專業(yè)的儀器設(shè)備進(jìn)行檢驗(yàn)，對于藥品經(jīng)營企業(yè)和使用單位來講，并不能保證其經(jīng)營或使用的藥品質(zhì)量百分百合格。因此藥品經(jīng)營企業(yè)和使用單位嚴(yán)格按照法律法規(guī)要求做就不會出現(xiàn)假劣藥品，不具有期待可能性，合法渠道購進(jìn)等特殊情形下檢驗(yàn)出假劣藥品，不具有可責(zé)罰性，就不應(yīng)該移送司法機(jī)關(guān)，在有證據(jù)證明當(dāng)事人沒有主觀過錯的情形下，也不應(yīng)該進(jìn)行行政處罰。

　　現(xiàn)在許多基層監(jiān)管人員反映案件辦理難，尤其是《藥品管理法》修訂后起罰點(diǎn)提高，處罰額度大，相對人抵觸情緒大。在重典治亂的同時(shí)，又出臺《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，各地出臺一些輕微違法行為的容錯機(jī)制，越發(fā)使藥品監(jiān)管執(zhí)法人員“不會辦案”了。其實(shí)，重典治亂與優(yōu)化營商環(huán)境、容錯機(jī)制并不矛盾，治亂治的是故意實(shí)施違法行為、危害食品藥品安全的行為，容錯容的是沒有主觀惡意，未完全盡到注意義務(wù)的守法經(jīng)營者。

　　近些年行政訴訟的案件數(shù)量逐年遞增，一方面說明行政相對人的維權(quán)意識提高，另一方面也反映出行政相對人對處罰的不滿、不服。行政處罰信息公開后，對行為人的商業(yè)信譽(yù)等都有很大影響。有的案件執(zhí)法人員自己都認(rèn)為處罰過重，相對人抵觸是必然的，問題的根源還是行政處罰的不公平、不公正，這其中最主要的一點(diǎn)就是未考慮當(dāng)事人的主觀過錯。有主觀過錯的相對人，通常對處罰結(jié)果沒有太大異議，但沒有主觀過錯的相對人，對處罰結(jié)果普遍不認(rèn)同。行政處罰要堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合的原則，處罰的首要目的在于教育，使其不再去犯；次要目的則是制裁，使其不敢再犯。任何處罰施加的前提和基礎(chǔ)均應(yīng)是行為人具有主觀過錯，主觀過錯代表行為人具有法律上的教育糾錯性以及可責(zé)罰性，不能僅因客觀上存在行政違法行為便進(jìn)行處罰。僅就客觀危害行為進(jìn)行處罰而不考慮主觀是否存在過錯，不符合處罰的本質(zhì)，違背處罰設(shè)定的最初目的，也無法達(dá)到處罰所預(yù)期的效果。無過錯不處罰是公正合理的必然要求，責(zé)罰相當(dāng)是法律公平正義最為顯著的體現(xiàn)，是法治社會最為重要的衡量標(biāo)準(zhǔn)，也是依法治國所追求的目標(biāo)。

　　確立主觀過錯作為行政處罰的要件，有利于行政處罰的公平公正，充分發(fā)揮行政處罰的預(yù)防和教育功能；有利于行刑銜接的順利進(jìn)行，提高行政效率；有利于保障個(gè)人權(quán)利，化解社會矛盾，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會的正常發(fā)展。《市場監(jiān)管總局關(guān)于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》中規(guī)定，當(dāng)事人有充分證據(jù)證明不存在主觀故意或者重大過失的，可以依法從輕或者減輕行政處罰。這是對原《行政處罰法》從輕或者減輕處罰的突破，但規(guī)范性文件的法律效力較低，實(shí)踐中執(zhí)法人員對該條款的適用持審慎態(tài)度。現(xiàn)在《草案》雖還在征求意見，但確立主觀過錯作為行政處罰要件的原則應(yīng)該不會改變，執(zhí)法人員要通過提前學(xué)習(xí)，培養(yǎng)法治思維，及早轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念，盡快適應(yīng)日益復(fù)雜的監(jiān)管形勢，更好地履行好藥品監(jiān)管責(zé)任。藥品監(jiān)管執(zhí)法迫切需要與時(shí)俱進(jìn)。（于志深 哈爾濱市市場監(jiān)管綜合執(zhí)法支隊(duì)）

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