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　　【案情】

　　2017年8月，某縣食品藥品監管部門執法人員在一個鄉鎮集貿市場檢查時，發現曾某在一家沒有招牌的門店內經營甲類和乙類非處方藥品。經查，曾某所持有的《藥品經營許可證》有效期截至2016年12月31日。現場檢查還發現，曾某在證件過期后，還曾借他人名義采購藥品票據和藥品，貨值金額共計5.5萬元。執法人員遂以涉嫌無證經營藥品對曾某進行立案查處。

　　【分歧】

　　本案應當如何處理？執法人員提出兩種不同的觀點。

　　第一種觀點認為，應將此案移交公安機關處理。理由如下：曾某持超過有效期的《藥品經營許可證》經營藥品，應視為無證非法經營藥品行為，并且其無證經營藥品的金額已經超過5萬元。按照我國《刑法》和有關司法解釋的規定，符合“非法經營罪”的立案標準，所以，應當移送公安機關立案追訴曾某的刑事責任。

　　第二種觀點認為，應依法注銷曾某持有的超過有效期的《藥品經營許可證》，并對其實施行政處罰，認定曾某構成“非法經營罪”于法無據。

　　【評析】

　　筆者贊同第二種觀點，理由如下：

　　我國《刑法》第二百二十五條規定的“非法經營罪”，是指行為人在未經許可的情況下，經營了法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，擾亂了市場秩序，是情節嚴重或者特別嚴重的違法行為。

　　最高人民檢察院、公安部2010年5月7日聯合印發的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》的通知第七十九條規定：“違反國家規定，進行非法經營活動，擾亂市場秩序，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴……（八）從事其他非法經營活動，具有下列情形之一的:1.個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在一萬元以上的;2.單位非法經營數額在五十萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的;3.雖未達到上述數額標準，但兩年內因同種非法經營行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經營行為的;4.其他情節嚴重的情形。”

　　在最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕14號）中，第七條明確規定：“違反國家藥品管理法律法規，未取得或者使用偽造、變造的藥品經營許可證，非法經營藥品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定以非法經營罪定罪處罰。”至此，我國正式以司法解釋的形式明確了“未取得或者使用偽造、變造的藥品經營許可證，非法經營藥品”的行為，應定性為“非法經營罪”。即行為人構成“非法經營罪”必須具備的前提條件：一是未取得《藥品經營許可證》非法經營藥品；二是偽造《藥品經營許可證》非法經營藥品；三是變造《藥品經營許可證》非法經營藥品。

　　根據《藥品經營許可證管理辦法》第十三條和第十九條的規定：一是《藥品經營許可證》中載明的“有效期限”不屬于“許可事項”，而是屬于“登記事項”的范圍。二是《藥品經營許可證》有效期為5年，有效期屆滿，需要繼續經營藥品的，持證企業應在有效期屆滿前6個月內，向原發證機關申請換發《藥品經營許可證》。三是原發證機關按本辦法規定的申辦條件進行審查，符合條件的，收回原證，換發新證。不符合條件的，可限期3個月進行整改，整改后仍不符合條件的，注銷原《藥品經營許可證》。四是食品藥品監督管理部門根據藥品經營企業的申請，應當在《藥品經營許可證》有效期屆滿前作出是否準予其換證的決定。逾期未作出決定的，視為準予換證。

　　本案中，曾某持有的《藥品經營許可證》在執法人員檢查時，已經超過有效期8個月，沒有申請延續，也沒有申請注銷，行政機關也未依法予以注銷。《藥品經營許可證》超過有效期限一般應當認為不再具有任何法律效力，實質上等于無證經營行為。但是，在我國現行的法律、行政法規中，并未具體明確“持過期證件經營行為”應視為或者認定為“未取得許可證經營行為”。

　　本案曾某即使沒有主動申請延續或者換發《藥品經營許可證》，食品藥品監管執法部門也應當依據《行政許可法》第七十條“有下列情形之一的，行政機關應當依法辦理有關行政許可的注銷手續：（一）行政許可有效期屆滿未延續的……”的規定，及時對曾某持有的超過有效期限的《藥品經營許可證》予以注銷，而不能簡單地認定曾某持過期證件經營藥品的行為構成非法經營藥品犯罪。（作者：四川省富順縣市場監管局 劉鋼）

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