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       當前，食品藥品行政執法中“同案不同罰”的現象時有發生，這和雖有法可依、但無例可考有一定關系。面對執法實踐中的這一問題，全國食品藥品監管系統對建立完善食品藥品案例指導制度進行了探索。今年8月，國家食品藥品監管總局發布的《關于進一步加強食品藥品案件查辦工作的意見》指出：“加強案件查辦審核指導……組織編寫典型案例和案例指導，充分發揮典型案件的示范和指南作用。”本文擬在闡釋指導案例的本質、拘束力的基礎上，嘗試對指導案例的獨立價值進行分析。

       認清確立規則的本質

       我國的案例指導制度不同于英美法系國家的判例制度，即不是“法的創制”活動，更不同于以往的案例編纂制度，而是在現有制度框架下的制度創新。該制度一方面源于執法部門對規范行政裁量權的訴求，另一方面則基于對判例制度精髓的吸收借鑒。

       案例指導制度本質上是以案例為基礎構建法律適用的規則，在賦予特定案例以明確的規則約束力的基礎上，通過案例的比附，將類似規則適用于相同和類似案件。簡言之，指導案例的本質是確立規則。只要該規則所依據情形與待決案件相似或者類似，原則上要參照指導案例進行處理，但不能簡單地“依葫蘆畫瓢”，更不能借題發揮。追求“同案同罰”的關鍵不是“形似”而是“神似”，讓案例指導助推公正執法。比如，某指導案例確立的證據采信規則與待決案件中關于證據采信的事實或者情況相同或類似，原則上就應當參照。

       正確理解“應當參照”

       正確定位食品藥品指導案例的拘束力是適用指導案例的前提，也是其發揮功能與作用的必然要求。各地食品藥品監管部門對行政執法指導案例的拘束力規定不同，有的規定“可以參考”，有的規定“應當參照”，有的是“可以參照”。《山東省食品藥品監管指導性案例管理辦法》明確：“全省各級食品藥品監管部門履行監管職責時，應當以法律、法規、規章為依據。對違法事實、性質、情節、社會危害程度相當或相似案件，應當參照省局公布的指導性案例作出相近的執法決定。”筆者同意“應當參照”說。

       對“應當參照”可從以下四個層面理解。

       第一，“參照”意味著指導案例并非法律，不能作為直接執法的依據。行政機關的性質以及我國的成文法傳統決定了行政機關的指導案例不可能成為執法依據，否則就是在自行立法，有違法治精神。

       第二，指導案例在效力上不同于一般的案例，行政機關執法時原則上應當參照指導案例作出處理。換言之，“應當參照”賦予了指導案例較強的拘束力，唯此才能確保指導案例起到約束行政執法行為的作用，進而實現規范行政執法、同案同處理的目的。

       第三，“參照”實際上還賦予了行政執法人員選擇適用權，即其在指導案例是否與待處理案件具有相似性的判斷上，具有一定的裁量空間。

       第四，參照指導案例是指參照指導案例確定的裁判規則或者價值精神。這里的“參照”，不是參照指導性案例的裁判結果，而是參照其精神實質。

       明確獨立存在的價值

       食品藥品指導案例一般是指已經發生法律效力，對辦理類似案件在認定事實、證據采集、適用法律等方面具有普遍指導意義的案例。該類案例來源于一線執法實踐，具有經驗性、個案性的特征，具有彌補成文法的抽象性與一般性的特殊功能，因而具有獨立存在的價值。筆者認為，其價值體現在以下三個方面。

       有助于規范食品藥品行政執法行為  行政執法領域的指導案例均經過合法性和合理性審查，并且進行了適當的技術性修正，在內容上不限于案情和處理結果的介紹，而是對案件進行了更加充分的說理。例如，山東省局要求每一個指導案例包括標題、案情介紹、處理結果和案情評析等。案情評析應在事實認定、證據采信、法律適用、定性處理等方面進行詳細說理和論證；存在不同意見的，應當將分歧意見列出，并列明作出執法決定的理由。由此可見，指導案例在內容和形式上的設計，對于規范行政執法的裁量權和增強說理性具有重要價值。一方面，指導案例確立了具體適用法律、處理案件的裁量規則，在遇到相同和類似案件時，食品藥品監管部門適用指導案例的裁量規則，可以有效防止裁量權濫用；另一方面，指導案例是引導規范執法的“活教材”，促使食品藥品監管部門在今后執法時注重說明理由，充分尊重行政相對人的知情權，提高執法行為的適當性和可接受性。

       有助于統一法律適用和裁量尺度  與法律規范相比，指導案例是針對具體個案作出的，使得執法人員在案件定性、法律依據選取和證據采信方面的裁量空間被極大壓縮。如果由一定層級的機關發布指導案例，并明確對今后的案件具有約束作用，則可以有效規范和限制自由裁量權，確保同類案件的法律適用基本統一，裁量尺度基本相同，處理結果基本一致，從而實現執法的統一性，體現法治的公平正義以及法律的權威。

       有助于解決疑難案件  食品藥品監管具有很強的專業性、復雜性，導致食品藥品監管部門遇到疑難案件的幾率較大。疑難案件具有較大的執法風險，稍有不慎，辦案人員就會被追責。因此，找尋破解疑難案件的處理之道尤為關鍵。疑難案件的解決需要創造性地適用法律。在成文法體制下，行政指導案例所創制的是執法規則，用已決案例指導待決類似案件的處理，可以在“抽象到具體”的法律適用中，增加“具體到具體”的參照。指導案例往往來源于一線執法人員的執法智慧和治理經驗，且處理得較為規范，蘊含著行政機關對不確定法律概念、法律規范本身具體適用等方面的技術性判斷，無疑能夠為今后處理相同或者類似案件提供有效的參考和支撐。

       食品藥品案例指導制度在修正成文法的不確定性，為食品藥品執法人員提供經驗、裁量方法，引導執法人員理性執法、正當裁量等方面都將發揮獨特的指導、借鑒作用。食品藥品案例指導制度的規范建設任重而道遠。

（作者單位：山東省濰坊市食品藥品監管局）

（責任編輯：景淇）

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