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　　近年來，筆者在辦理涉藥刑事案件移送時，常常會遇到公安機關要求地市級以上藥品監管部門出具假藥、劣藥認定意見的問題。兩部門因對假藥、劣藥的認識和理解不同，對是否需要地市級以上藥品監管部門出具認定意見存在爭議，甚至出現“移送難”“結案難”的現象，影響了該類案件的查辦效率。對此，筆者結合工作實踐，談一談對于假藥、劣藥認定的體會和認識。

　　相關司法解釋沿革

　　2001年，最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2001〕10號)第三條規定：“經省級以上藥品監督管理部門設置或者確定的藥品檢驗機構鑒定，生產、銷售的假藥具有下列情形之一的，應認定為刑法第一百四十一條規定的‘足以嚴重危害人體健康’……”

　　2009年，“兩高”《關于辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2009〕9號)第一條規定：“生產、銷售的假藥具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百四十一條規定的‘足以嚴重危害人體健康’……對前款第(一)項、第(六)項規定的情形難以確定的，可以委托省級以上藥品監督管理部門設置或者確定的藥品檢驗機構檢驗。司法機關根據檢驗結論，結合假藥標明的適應病癥、對人體健康可能造成的危害程度等情況認定。”

　　2014年，“兩高”《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2014〕14號)用列舉的方法，對應當認定為“對人體健康造成嚴重危害”“其他嚴重情節”“其他特別嚴重情節”等情形作了明確。其中第十四條規定：“是否屬于刑法第一百四十一條、第一百四十二條規定的‘假藥’‘劣藥’難以確定的，司法機關可以根據地市級以上藥品監督管理部門出具的認定意見等相關材料進行認定。必要時，可以委托省級以上藥品監督管理部門設置或者確定的藥品檢驗機構進行檢驗。”

　　2014年，“兩高”第一次提出將地市級以上藥品監督管理部門出具的認定意見作為認定假藥、劣藥的重要依據，這是充分考慮到現實問題的復雜性、提高打擊違法犯罪工作效率而作的專門規定。但是，在涉藥刑事案件查辦實踐中，藥品監管機關與司法機關對此的認識和理解存在分歧，雙方往往在由地市級以上藥品監管部門出具認定意見是不是涉藥刑事案件查辦的必經程序等問題上發生沖突。

　　何時須出具認定意見

　　在我國法律淵源當中，“兩高”司法解釋作為法律解釋的一種，屬于有權解釋，是司法機關開展司法活動的重要依據。全面認識、分析司法解釋條款規定的確切含義，并正確理解和適用司法解釋，對辦理刑事案件至關重要。

　　關于2014年“兩高”司法解釋中假藥、劣藥的認定問題，最高人民檢察院法律政策研究室韓耀元、盧宇蓉、楊建軍在《〈關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋〉理解與適用》(《人民檢察》，2015第1期)第二點第(十三)項中指出：司法機關根據藥品管理法的規定，對于證據能夠直接明確認定為假藥、劣藥的，可以直接依法認定為假藥或者劣藥。最高人民法院研究室周加海、周海洋在《〈關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》(《刑事法律文件解讀》總第116輯，2015年2月)第二點第(七)項中指出：“司法機關對于能夠明確認定為假藥、劣藥的，可以依職權直接認定。對于情形復雜難以判斷的，可以由地市級以上藥品監督管理部門向司法機關出具認定意見。”

　　從上述“兩高”法官、學者關于司法解釋中“假藥、劣藥認定”的論述中不難看出，進入司法程序后涉藥刑事案件中假藥、劣藥的認定是一種司法活動，當然屬于司法機關職權。因此，藥品監管部門在向公安機關移送假藥、劣藥涉刑案件時，并非全部需要地市級以上藥品監管部門單獨出具認定意見。對于藥品監管部門依法依規，并有證據證明涉案產品明確為假藥、劣藥的涉刑案件，沒有必要再次要求地市級以上藥品監管部門出具認定意見，司法機關應當依法受理并及時作出進一步的處理。

　　正確理解認定主體與作用

　　如果將藥品監管機關關于假藥、劣藥的定性意見視為行政認定的話，相應地，司法機關在偵查、起訴和判決等司法活動中對假藥、劣藥的判定應當稱為司法認定。行政認定與司法認定有一定的邏輯聯系，但其區別也很明顯。根據2014年“兩高”《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十四條的具體規定，筆者認為其至少包含以下三點內容。

　　首先，認定的主體為司法機關。根據該條“司法機關可以根據……等材料進行認定”的表述，在涉藥刑事犯罪案件辦理中，一旦進入司法程序，最終能否將涉案產品認定為刑法調整對象的假藥、劣藥，是司法機關的職權，屬于司法機關獨立的司法活動，與行政執法活動中假藥、劣藥的判定應當有一定的區別。

　　其次，并非所有涉藥刑事案件都必須進行行政認定。根據上述條款，司法機關在辦理假藥、劣藥涉刑案件中，并非所有案件都需要先由地市級以上藥品監管機關出具認定意見，只有在疑難、復雜案件當中，受事實、認識等方面的限制，司法機關在難以判定是否屬于《刑法》第一百四十一條、第一百四十二條規定的“假藥”“劣藥”的情況下，才需要出具行政認定意見。對于一般普通涉藥刑事案件，司法機關依職權和法律規定，可以直接認定假藥、劣藥。

　　第三，行政認定作用的有限性。在辦理假藥、劣藥涉刑案件中，對司法機關而言，地市級以上藥品監管部門出具的假藥、劣藥認定意見，只是司法認定的參考材料之一，不是唯一和最終的依據。司法機關作為獨立辦案機關，應圍繞具體案情，依據事實和證據，參考行政機關認定意見，對涉藥刑事案件作出進一步獨立的考量和判斷。

　　綜上，為加強行刑銜接，消除分歧，提高涉藥刑事案件查辦效率，根據《關于印發食品藥品行政執法與刑事司法銜接工作辦法的通知》，當藥品監管部門發現涉藥刑事案件時，應及時向公安機關移送，并在《涉嫌犯罪案件情況調查報告》中明確假藥、劣藥的定性、依據及有關證據。對案情疑難復雜，司法機關確實需要地市級以上藥品監管部門出具正式的假藥、劣藥認定意見的，應由司法機關出具商請函，并說明理由。根據商請函，地市級以上藥品監管部門在研究或請示上級藥品監管部門后，應當及時予以答復。

　　(作者單位：陜西省漢中市食品藥品監管局)

　　編后

　　如何解決食品藥品涉刑案件移送中遇到的問題，是順暢行刑銜接亟待突破的難點。疏通行刑銜接的渠道，完善長效制度機制固然重要，但食品藥品監管人員的主動學習、主動作為也不可忽視。

　　行刑銜接涉及行政執法和刑事司法兩個方面，阻礙行刑銜接的問題大多是由行政規則與刑事司法規定不同、標準不同所致，若食品藥品監管人員囿于一隅，僅僅了解行政執法規則，對相關刑事司法規定漠不關心，則會因為“知其然而不知其所以然”，造成行刑銜接難點難突破。

　　知彼知己，主動學習刑事司法相關規定，積極研究銜接受阻的原因，是主動作為、疏通行刑銜接阻塞點的前提和基礎。行刑銜接的順暢，有助于“最嚴厲的處罰”落地生根。

(責任編輯：)