【案情簡介】

　　2015年6月，北京市A區食品藥品監管局（以下簡稱A區局）根據舉報，對北京B貿易有限公司（以下簡稱B公司）于2014年經營添加千日紅的茶禮盒進行了調查；最終認定其經營的食品中添加了藥品，違反了《食品安全法》第三十八條的規定，依據《食品安全法》第一百二十三條第一款第（六）項的規定，在2017年6月給予B公司吊銷《食品流通許可證》的行政處罰。B公司不服處罰決定，提起行政訴訟，經北京市A區人民法院一審，撤銷了A區局的行政處罰決定。A區局不服一審判決提起上訴，經北京市第二中級人民法院二審，維持一審判決。

　　【爭議焦點】

　　該案一審判決撤銷二審維持原判的理由有三，也是原被告雙方爭議的焦點：一是千日紅到底是不是藥品，二是當事人是否存在拒絕、逃避監督檢查的情形，三是適用法律是否準確。

　　千日紅是不是藥品

　　千日紅是不是藥品，是定性該案是否為食品中添加藥品的決定因素。

　　一個物品是否屬于藥品，既要看是否符合《藥品管理法》規定的藥品的定義，也要看有沒有藥品的法定身份。目前我國藥品標準分為國家標準和地方標準，國家標準包括《中國藥典》和部頒標準，地方標準由省級藥品監管部門制定頒布，包括中藥飲片炮制規范和醫療機構制劑等。地方標準有明顯的地域特征，只在所制定的行政區域或指定的醫療機構有效，且各地之間差異較大。

　　具體到千日紅，現行的2015年版《中國藥典》未收錄，部頒藥品標準也未收錄，也就是說在國家標準中千日紅不屬于藥品。上海、浙江、安徽、福建、江蘇等地的《中藥飲片炮制規范》收錄有千日紅，在這些地方千日紅應當屬于藥品，但北京并無相關標準收錄千日紅。

　　情節是否嚴重到足以吊證

　　A區局認定B公司存在拒絕、逃避監督檢查的情形，并以此認為屬于情節嚴重，給予吊銷許可證的行政處罰。認定上述情形存在的主要證據為，調查期間B公司變更地址，且該公司員工王某表示不配合調查。

　　究竟拒絕、逃避監督檢查的情形是否存在，法院認為在沒有關于王某為B公司委托代理人的相關證件相佐證的情況下，不足以證明B公司不配合調查。

　　判斷是否拒絕、逃避監督檢查，不但要觀其言，更要看其行。即便本案王某有公司委托代理人的相關證件，從A區局對整個案件的調查過程看，法院也未必認可拒絕、逃避監督檢查的情形存在，從而支持吊銷許可證的處罰。

　　先討論A區局的證據是否能證明拒絕、逃避監督檢查情形的存在。證據之一：變更地址。雖然B公司將住所變更，看似有逃避之嫌，但證明這種變更是為了拒絕、逃避監督檢查還需要其他證據佐證。證據之二：不配合調查。雖然“代理人”口頭表示不配合調查，但是《現場檢查筆錄》表明，實際未見隱瞞事實、隱匿證據、拒絕簽字等不予配合的證據材料形成。

　　再討論即便拒絕、逃避監督檢查的情形存在，是不是嚴重到足以吊銷許可證的程度。通常情況下，當事人不履行法定配合調查的義務，具有刻意隱瞞事實真相、隱匿偽造證據、阻撓執法檢查、轉移查封扣押物品、破壞現場、拒絕簽字等使得調查無法正常有效進行，且貫穿調查全過程、有組織有授意的非個人行為，才夠得上情節嚴重的認定范圍，才有可能適用從重處罰的規定，依法作出吊銷許可證的裁量。

　　法律適用是不是正確

　　A區局認為給予對B公司吊銷許可證的行政處罰適用法律正確，B公司在向A區人民法院提起行政訴訟時，未就法律適用問題提出異議。

　　一、二審法院均認定A區局對B公司作出的行政處罰，違背了法律適用原則，屬于適用法律錯誤。

　　B公司經營添加千日紅的茶禮盒行為發生在新修訂《食品安全法》（2015年修訂）施行以前，A區局作出的行政處罰決定發生在新修訂《食品安全法》施行以后，應按照一般情形下法不溯及既往和從舊兼從輕原則適用法律。

　　《食品安全法》修訂前后，有關食品中添加藥品行為的法律責任有了較大的調整，修訂前的《食品安全法》第八十六條中規定，“食品生產經營者在食品中添加藥品”的，“違法生產經營的食品貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款”；“情節嚴重的，責令停產停業，直至吊銷許可證”。修訂后的《食品安全法》第一百二十三條中規定，對“生產經營添加藥品的食品”的行為，“違法生產經營的食品貨值金額不足一萬元的，并處十萬元以上十五萬元以下罰款”；“情節嚴重的，吊銷許可證”。

　　因此，A區局如果依據修訂前的《食品安全法》對B公司實施行政處罰，沒有對應條款；依據修訂后的《食品安全法》實施處罰，就是在用新法溯及既往，違背了法律適用原則，當屬法律適用錯誤。

　　綜上，無論是案件的定性、從重處罰情節的認定，還是法律適用，任何一項都足以構成案件敗訴，更何況三項同時并存，法院作出撤銷的判決于法、于情、于理都是無可非議的。

　　【啟示】

　　證據的證明力應當足以定性案件

　　本案缺少認定千日紅屬于藥品法定身份的直接證據，使得整組證據缺少足以定性案件的證明力。定性案件是辦理案件的開端，很大程度上決定了案件的調查思路和走向，盡管根據調查獲取的證據有可能改變已經確認的案件定性，但新的定性仍然決定了進一步調查的思路和走向。案件一旦證據不足造成錯誤定性，后面的努力再怎么辛苦都是徒勞的。因此定性案件的證據一定要充分有力，要有直接證據足以證明。

　　應用最充分有力的證據定性案件

　　重新梳理案件調查過程獲取的所有證據，可以發現，將案件定性為銷售不符合法定要求的產品，可能要比定性為經營添加藥品的食品更為準確、有力。B公司經營添加千日紅的茶禮盒的行為發生在《食品安全法》修訂前，此時的《食品安全法》未就經營非食品原料生產的食品作出規定，但國務院《關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》第三條第一款規定，“生產經營者應當對其生產、銷售的產品安全負責，不得生產、銷售不符合法定要求的產品”，第三條第二款中規定，“生產、銷售不符合法定要求產品的，……貨值金額不足5000元的，并處5萬元罰款”。A區局獲取的證據中，足以證明千日紅屬于非食品原料，修訂前的《食品安全法》第二十八條明確規定禁止生產經營用非食品原料生產的食品。據此，用非食品原料千日紅生產的茶當然屬于不符合法定要求的產品，依據《關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》第三條對B公司銷售添加千日紅的茶禮盒的行為進行定性處罰，應該更準確一點。因此，當有多個證據可以證明一個行為違反多個法律規定時，應選擇證明力最強、最具說服力的證據依法對其定性。

　　新舊法銜接應切記法不溯及既往

　　由于A區局查處過程中適用新修訂《食品安全法》的相關規定定性、處罰，被法院判決為適用法律錯誤，判決的理由就是違背了法不溯及既往的法律適用原則。對于執法人員來說，違法行為發生在法律法規規章修訂施行前、發現在修訂施行后，或發現在修訂施行前、作出處罰決定在修訂施行后，是稽查辦案中經常遇到的問題。本案再次提醒遇到此類問題要注意新舊法律規定的比較，哪個對相對人更為有利，切記法不溯及既往的法律適用原則。只有在新法的處罰輕于舊法或不再設定處罰，更有利于維護相對人權益時，才可以適用新法。

　　應保持與法院經常性的聯系溝通

　　從整個案件過程，足見行政執法機關保持與法院經常性聯系和溝通的重要。保持聯系和溝通，不是企望法院在審理行政案件時無原則支持行政執法機關，而是通過信息互通，增加法院對食品藥品行政處罰案件的了解，在不違背審判原則和相關規定的情況下，更多地理解和支持行政執法機關，加強對行政執法辦案的指導。具體到本案，如平時能保持經常性聯系，訴訟時又能進行有效的溝通，在一審法院判決前，A區局就可能認識到所作處罰決定的不足和缺陷，存在被法院判決撤銷的可能，從而主動撤銷案件，并根據已有的證據重新立案調查。（江蘇省淮安市食品藥品監管局 鄒曉熔）