【法說“非藥品冒充藥品”④】明確產品屬性 破解治理困境——從一個案例談“非藥品冒充藥品”行為的認定
“非藥品冒充藥品”在執法實踐中較為常見,不法分子往往宣稱食字號、健字號、消字號等非藥品具有治療疾病的功效,通過虛假宣傳產品的功能主治和藥用療效等方式,誤導、欺騙消費者,嚴重擾亂了藥品市場秩序,也給百姓健康帶來嚴重隱患。由于目前法律界定不明確,執法實踐中對如何認定“非藥品冒充藥品”的性質存在較大爭議。筆者結合一起案例就爭議問題進行分析。
近日,某市食品藥品監管局在日常監督檢查中發現,某藥店銷售的“××特效軟膏”產品,在外包裝及說明書中有“對治療各種濕疹、皮炎……有強效果”等描述功能用途的文字,還規定了“每日2~3次外涂”的用法。經查,該產品為某皮膚病研究所生產的消毒產品,取得了衛生部門頒發的衛生許可證號,沒有取得藥品批準文號。
執法人員對如何處理這種情況爭議較大。一種觀點認為,應按照“誰審批誰負責”原則,移交衛生行政部門處理;另一種觀點認為,應按照假藥處理。筆者認為,在現有法律框架下,上述兩種觀點都有法律羈絆和適用障礙。綜合考慮目前假劣藥處罰實踐及《藥品管理法》的立法本意,筆者認為應按照第二種觀點進行處理,同時建議從法律層面進一步修訂完善相關規定。
本質屬性需明晰
要解決“非藥品冒充藥品”定性難題,首先應準確辨析概念,明確產品的本質屬性。《藥品管理法》第一百條規定,藥品是指用于預防、治療、診斷人的疾病,有目的地調節人的生理機能并規定有適應證或者功能主治、用法和用量的物質。根據該條規定,藥品需具備三個方面的特征:一是用于預防、治療、診斷人的疾病;二是有目的地調節人的生理機能;三是規定有適應證或者功能主治、用法和用量。
對于“非藥品”的含義我國法律法規沒有明確規定。一般理解,非藥品即不是藥品,不具有藥品的本質特征。換言之,不是國家藥品標準中的藥品。《藥品管理法實施條例》第四十二條規定:“非藥品不得在其包裝、標簽、說明書及有關宣傳資料上進行含有預防、治療、診斷人體疾病等有關內容的宣傳;但是,法律、行政法規另有規定的除外。”
對于“非藥品冒充藥品”目前法律也沒有明確定義。筆者認為,每一種合法產品必然既具有該種產品的本質屬性,又具有該種產品的外觀特征,是本質屬性和外觀特征的有機統一。案例中的“××特效軟膏”產品,具有藥品宣稱功能主治的外觀特征,但不具有藥品的本質屬性,本質是“消字號”產品,未取得藥品監管部門的批準,必然是假冒產品。
從“假藥”的含義來看,我國對于假藥的規定主要分布在《藥品管理法》以及相關規范性文件中。《藥品管理法》第四十八條第二款規定了假藥的兩種情形:(一)藥品所含成分與國家藥品標準規定的成分不符的;(二)以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。由此可見,對于有充分證據證明以“非藥品冒充藥品”的行為,監管部門可按假藥予以查處。
治理困境待突破
2003年以來,國家藥品監管部門通過批復、單獨或聯合發文等多種形式,多次對非藥品涉及藥品宣傳等事項進行規范。尤其是2009年,國家藥品監管部門牽頭在全國范圍內開展“非藥品冒充藥品”專項整治行動,并相繼發布了《藥品安全專項整治工作方案》《關于開展非藥品冒充藥品整治行動的公告》等規范性文件。
分析監管部門針對“非藥品冒充藥品”應對策略,從“應移交有關主管部門依法處理”到“對未標示產品批準文號或標示虛假、無效批準文號的產品冒充藥品的,一律由食藥監管部門按照假藥依法查處”,總體上是按照“誰審批誰負責”的思路開展整治。
案例中,“××特效軟膏”這一“消字號”產品在標簽、說明書中宣稱具有功能主治、適應證等,標示了真實衛生批準文號,有人認為按照上述意見,應移交衛生行政部門依法處理。筆者認為,這一做法值得商榷。衛生行政部門批準的是消毒產品,不是藥品,而生產者生產的“××特效軟膏”具有了藥品的外觀特征,足以使一般社會公眾認為是藥品,屬于“非藥品冒充藥品”的行為。從另一角度理解,按照《關于開展非藥品冒充藥品整治行動的公告》意見,同一產品具有了藥品外觀特征,未標示或虛假標示產品批準文號,均按假藥處理;但雖標示真實產品批準文號,卻不是藥品的批準文號,就不按假藥處理嗎?
筆者認為,判斷某個產品是不是按假藥處理,應看其是否符合《藥品管理法》對假藥的定義。
法律規定宜更完善
《藥品管理法》第七十七條規定:“對假藥、劣藥的處罰通知,必須載明藥品檢驗機構的質量檢驗結果,但是本法第四十八條第三款第(一)(二)(五)(六)項和第四十九條第三款規定的情形除外。”據此,將冒充藥品的非藥品認定為假藥,應當載明藥品檢驗機構的質量檢驗結果。筆者認為,此種立法要求只考慮到了以某種非藥品冒充一種特定藥品的情形,而忽略了以非藥冒充不特定藥品的情形。該條款在假劣藥處罰實踐中存在明顯的羈絆束縛,不少違法者就是利用該條款的漏洞,規避《藥品管理法》對假藥的打擊。
本案中,“××特效軟膏”由于不是冒充某種特定藥品,不存在固定的生產標準規范,藥品檢驗機構無法確定檢驗標準;從法理上說,也不需要用藥品檢驗機構的質量檢驗結果來證明此類產品是假藥。只要有充分證據證明“××特效軟膏”夸大功能,冒充藥品宣傳銷售,即可根據《藥品管理法》的立法目的,按照該法第四十八條第二款第(二)項規定,以銷售假藥進行處理。
筆者建議,應盡快完善相關法律法規,對“非藥品冒充藥品”進行明確界定,同時對《藥品管理法》第七十七條進行修改,為打擊此類違法行為提供強有力的法律保障,切實維護公眾用藥安全。
(作者單位:山東省濰坊市食品藥品監管局)
(責任編輯:齊桂榕)
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