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　　[案情]

　　日前，銀川市食品藥品監督管理局興慶區二分局執法人員在對轄區一家零售藥店（營業執照為個體工商戶）檢查時，發現該藥店經營場所后院的一間房屋內存放的藥品未進行驗收登記，且無法提供合法票據，涉嫌非法購進藥品。在隨后的調查中，該藥店負責人交代，執法人員查獲的藥品一部分是其從一些大型藥店打折促銷時購買的（大型藥店部分藥品促銷價格低于其進貨價格）；另一部分是其從個人手中回購的。

  　　[分歧]

　　在對該藥店非法收購藥品行為進行定性時，執法人員產生了兩種不同意見：

　　第一種意見認為，應該按照《藥品管理法》第三十四條規定進行定性，按照第七十九條規定進行處罰?！端幤饭芾矸ā返谌臈l規定：“藥品生產企業、藥品經營企業、醫療機構必須從具有藥品生產、經營資格的企業購進藥品；但是，購進沒有實施批準文號管理的中藥材除外”。第七十九條規定：“藥品的生產企業、經營企業或者醫療機構違反本法第三十四條的規定，從無《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》的企業購進藥品的，責令改正，沒收違法購進的藥品，并處違法購進藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；情節嚴重的，吊銷《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》或者醫療機構執業許可證書”。

　　第二種意見認為，應該根據《藥品流通監督管理辦法》第二十二條規定進行定性，按照第四十三條規定進行處罰?！端幤妨魍ūO督管理辦法》第二十二條規定：“禁止非法收購藥品”。第四十三條規定：“違反本辦法第二十二條規定非法收購藥品的，按照《藥品管理法》第七十三條規定予以處罰”。因《藥品管理法》在2015年修正，所以原法第七十三條對應為修正后的第七十二條。《藥品管理法》第七十二條規定：“未取得《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》或者《醫療機構制劑許可證》生產藥品、經營藥品的，依法予以取締，沒收違法生產、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產、銷售的藥品（包括已售出的和未售出的藥品，下同）貨值金額二倍以上五倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

　　[評析]

　　本案中的藥店雖然具有藥品經營主體資質，但該藥店營業執照的組織形式為個體工商戶，而非企業法人。根據《民法通則》規定，個體工商戶的主體性質是公民或個人。國家工商行政管理總局在工商個字〔2001〕第177號答復中明確，“對個體工商戶當場實施行政處罰，應當按照《民法通則》第二章第四節的規定，按公民對待”。由此可見，個體工商戶在行政處罰中應當定性為公民或個人性質。

　　但《藥品管理法》第三十四條規定“藥品經營企業必須從具有藥品生產經營資格的企業購進藥品”，未涉及個體工商戶。因此，該藥店以個體工商戶的性質從事藥品回收顯然不適用《藥品管理法》第三十四條規定，而應適用《藥品流通監督管理辦法》第二十二條規定，因為該條款未具體指明非法收購藥品的主體是企業還是個人。

　　隨著各地機構改革的不斷深入，原工商、質監、食藥監執法人員的不斷融合，必然會在一些案件的理解與適用上產生分歧。比如本案，在對經營者主體資格認定時，由于工商部門對個體工商戶的性質早有明確，因此當《藥品管理法》將某個處罰條款具體為企業類型時，必然就不適用于個體工商戶。但如果按照《藥品流通監督管理辦法》第二十二條規定定性，指向的罰則又是《藥品管理法》規定的無證經營違法行為，和本案實際情況相悖（本案經營者證照齊全）。所以，本案無論是按照《藥品管理法》第七十二條處罰還是按照第七十九條處罰，都會有一些瑕疵。

　　前不久，國家食品藥品監管總局在答復河南省食品藥品監管局的一份《關于個體工商戶經營醫療器械有關問題的請示》復函中，已將從事醫療器械經營的主體資格明確為企業，要求個體工商戶在醫療器械經營許可證申請變更或到期延續時需轉變為企業組織形式，否則不能再經營醫療器械。而目前，銀川市監管部門對新開辦藥店的審批依然包含個體工商戶這一組織形式，在《藥品管理法》未進行大規模修訂的前提下，確實在監管中存在法律適用難題。比如，在處理未憑處方銷售處方藥案件時，企業可以適用簡易程序當場處罰1000元，而個體工商戶就需要按照一般程序進行處理，行政成本較大。建議國家總局參照個體工商戶經營醫療器械的意見，對藥品經營企業組織形式出臺相應規范性文件，讓基層監管更具操作性。 （作者單位：寧夏區銀川市食品藥品監督管理局興慶區二分局）

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