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　　新修訂《食品安全法》第三十六條規(guī)定：“食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販等從事食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)符合本法規(guī)定的與其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模、條件相適應(yīng)的食品安全要求，保證所生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品衛(wèi)生、無(wú)毒、無(wú)害，食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)對(duì)其加強(qiáng)監(jiān)督管理……食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販等的具體管理辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定。”從上述條文可見(jiàn)，新修訂《食品安全法》與舊法相比，食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販后增加了一個(gè)“等”字，這主要是立法機(jī)關(guān)考慮除食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販外，實(shí)踐中還有小餐飲、小食雜店等小微食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者。

　　由于新修訂《食品安全法》提高了食品違法行為的處罰力度，按照最低處罰5萬(wàn)元的力度對(duì)違法的食品小作坊、小餐飲店、小食雜店進(jìn)行處罰，不僅會(huì)使行政相對(duì)人難以承受，而且還可能帶來(lái)拒不執(zhí)行或暴力抗法，其結(jié)果必然是損害法律尊嚴(yán)和行政執(zhí)法的威信。但如果發(fā)現(xiàn)上述違法行為后，未依法進(jìn)行處罰，執(zhí)法人員又可能構(gòu)成食品安全瀆職犯罪，這就使得食品安全監(jiān)管人員處于兩難境地。實(shí)踐中如何解決這一問(wèn)題，筆者結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定對(duì)此做一分析探討。

　 　法律適用分析

　　當(dāng)前小微食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者食品違法行為法律適用分析

　　新修訂《食品安全法》第一百二十七條規(guī)定，對(duì)食品生產(chǎn)加工小作坊、食品攤販等的違法行為的處罰，由省、自治區(qū)、直轄市進(jìn)行地方立法。但在新的地方立法出臺(tái)前，對(duì)食品生產(chǎn)加工小作坊、食品攤販等小微食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者食品違法行為的處罰依據(jù)是新修訂《食品安全法》，還是根據(jù)原地方立法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行？筆者認(rèn)為，在地方立法出臺(tái)前，原地方立法中針對(duì)食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販的特別規(guī)定仍然有效，如《浙江省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)食品安全法〉辦法》對(duì)食品生產(chǎn)加工小作坊無(wú)證從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)規(guī)定處罰是“沒(méi)收違法所得、違法生產(chǎn)的食品和用于違法生產(chǎn)的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)的食品貨值金額不足1萬(wàn)元的，并處2000元以上2萬(wàn)元以下罰款；貨值金額1萬(wàn)元以上的，并處貨值金額5倍罰款”。在該地方法規(guī)修訂之前，對(duì)小作坊無(wú)證經(jīng)營(yíng)食品行為的處理，監(jiān)管部門(mén)可依據(jù)該地方法規(guī)進(jìn)行。

　　對(duì)地方立法沒(méi)有明確規(guī)定的小餐飲店、小食雜店等其他小微食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者無(wú)證經(jīng)營(yíng)行為，是否必須按照新修訂《食品安全法》實(shí)施處罰呢？筆者認(rèn)為，在新的地方立法對(duì)小餐飲店、小食雜店的食品安全管理及處罰作出特別規(guī)定前，小餐飲店、小食雜店從法理上講仍然執(zhí)行許可制度，但對(duì)其無(wú)證經(jīng)營(yíng)行為如何進(jìn)行處罰，新修訂《食品安全法》未特別明確，需要地方立法予以規(guī)定。此外，適用新修訂《食品安全法》進(jìn)行處罰也違背了行政處罰“公平公正”、“過(guò)罰相當(dāng)”和處罰與教育相結(jié)合的原則，同時(shí)也無(wú)法實(shí)現(xiàn)其行政目的。試想，同為小微食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者，如果無(wú)證食品生產(chǎn)加工小作坊執(zhí)行處罰起點(diǎn)為2000元，而無(wú)證小餐飲店、小食雜店執(zhí)行處罰起點(diǎn)為5萬(wàn)元，其執(zhí)法效果可想而知。基于當(dāng)前的立法現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，可適用《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》對(duì)小餐飲店、小食雜店等其他小微食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者無(wú)證無(wú)照和有照無(wú)證這兩類違法行為（實(shí)質(zhì)是無(wú)證經(jīng)營(yíng)行為）進(jìn)行查處。

　　小微食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者食品違法行政處罰的裁量情形

　　《行政處罰法》第四條規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開(kāi)的原則。設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。”因此，對(duì)小微食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的食品違法行為是否給予行政處罰、給予何種行政處罰和給予何種幅度行政處罰，必須根據(jù)食品違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害程度，依法進(jìn)行合理裁量。根據(jù)當(dāng)前法律規(guī)定，筆者認(rèn)為食品違法行政處罰裁量結(jié)果一般分為不予處罰、減輕處罰、從輕處罰、一般處罰、從重處罰5種情形。

　　1. 應(yīng)當(dāng)依法不予處罰或者可以免予處罰的法定情形：

　　（1）不滿14周歲的人有食品違法行為的；

　　（2）精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)有食品違法行為的；

　　（3）食品違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的；

　　（4）食品經(jīng)營(yíng)者履行了食品安全法規(guī)定的進(jìn)貨查驗(yàn)等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購(gòu)的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并能如實(shí)說(shuō)明其進(jìn)貨來(lái)源的（可以免予處罰）；

　　（5）食品違法行為在２年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，法律另有規(guī)定的除外；

　　（6）其他依法不予處罰的情形。

　　2. 應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕處罰的法定情形：

　　（1）已滿14周歲不滿18周歲的人有食品違法行為的；

　　（2）主動(dòng)消除或者減輕食品違法行為危害后果的；

　　（3）受他人脅迫有食品違法行為的；

　　（4）配合行政機(jī)關(guān)查處食品違法行為有立功表現(xiàn)的；

　　（5）其他應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕處罰的情形。

　　3. 可以從輕處罰的情節(jié)：

　　（1）食品違法行為較輕，未造成嚴(yán)重后果的；

　　（2）能夠及時(shí)改正食品違法行為的；

　　（3）在共同食品違法行為中起次要或者輔助作用的；

　　（4）從輕處罰能起到教育作用的；

　　（5）其他可以依法從輕處罰的情形。

　　4. 應(yīng)當(dāng)從重處罰的情節(jié)：

　　（1）食品違法行為嚴(yán)重或者社會(huì)影響較大的；

　　（2）屢查屢犯的；

　　（3）偽造、涂改或者轉(zhuǎn)移、銷毀證據(jù)的；

　　（4）轉(zhuǎn)移與食品違法行為有關(guān)的資金或者商品的；

　　（5）拒不按照規(guī)定退還消費(fèi)者或者其他經(jīng)營(yíng)者多付價(jià)款的；

　　（6）在共同食品違法行為中起主要作用或者脅迫、誘騙他人實(shí)施食品違法行為的；

　　（7）拒絕、阻礙或者以暴力威脅執(zhí)法人員查處食品違法行為的；

　　（8）經(jīng)行政機(jī)關(guān)告誡或者責(zé)令停止、責(zé)令改正違法行為后，繼續(xù)實(shí)施食品違法行為的；

　　（9）其他應(yīng)當(dāng)依法從重處罰的情形。

　　5. 對(duì)當(dāng)事人不具有不予處罰、減輕、從輕、從重處罰情形的，應(yīng)當(dāng)予以一般處罰。

　　6. 食品違法行政處罰裁量其他應(yīng)注意的事項(xiàng)：

　　（1）當(dāng)事人同時(shí)具有兩個(gè)或者兩個(gè)以上從重處罰情形、且不具有從輕或者減輕處罰情形的，應(yīng)當(dāng)按照法定處罰種類和最高處罰幅度實(shí)施行政處罰；同時(shí)具有兩個(gè)或者兩個(gè)以上應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰情形、且不具有從重處罰情形的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰；同時(shí)具有從重、從輕或者減輕處罰情形的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮，根據(jù)主要情節(jié)實(shí)施行政處罰。

　　（2）法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定可以處或者可以并處罰款的，對(duì)于減輕處罰情形不再處或者并處罰款；對(duì)于從輕處罰情形可以不處或者不并處罰款；對(duì)于一般處罰和從重處罰情形應(yīng)當(dāng)處或者并處罰款。

　　（3）法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)處或者并處罰款的，對(duì)于減輕處罰情形，有違法所得的，應(yīng)當(dāng)沒(méi)收違法所得，可以不再并處罰款；沒(méi)有違法所得的，處以低于規(guī)定處罰幅度的罰款，一般不得低于罰款最低數(shù)額的10%。

　　（4）法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)處或者并處罰款的，對(duì)于從輕處罰、一般處罰和從重處罰情形，有違法所得的，應(yīng)當(dāng)沒(méi)收違法所得，并在規(guī)定處罰幅度內(nèi)處以罰款。

　　（5）食品安全違法從重、從輕、減輕處罰決定的，應(yīng)當(dāng)在行政處罰決定書(shū)中說(shuō)明理由。

　 　監(jiān)管對(duì)策建議

　　當(dāng)前，食品安全配套法規(guī)立法的滯后以及食品安全監(jiān)管人員認(rèn)識(shí)上的偏差，造成監(jiān)管部門(mén)對(duì)小微食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者食品違法經(jīng)營(yíng)行為的查處陷入兩難境地：查，無(wú)法可依；不查，可能構(gòu)成瀆職。鑒于此，筆者提出以下建議：

　　一是出臺(tái)貫徹《食品安全法》的指導(dǎo)意見(jiàn)，明確適用原則。在食品安全地方立法頒布實(shí)施前，省級(jí)食品藥品監(jiān)管部門(mén)應(yīng)針對(duì)這一過(guò)渡時(shí)期如何適用新修訂《食品安全法》出臺(tái)指導(dǎo)意見(jiàn)，特別是對(duì)小微食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者食品違法經(jīng)營(yíng)行為如何適用法律作出具體規(guī)定，指導(dǎo)基層監(jiān)管部門(mén)貫徹執(zhí)法新法。同時(shí)，積極推動(dòng)食品安全地方立法范疇，特別是將食品生產(chǎn)加工小作坊、食品攤販、小餐飲、小食雜店等小微食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的食品安全管理及責(zé)任承擔(dān)均納入地方立法范疇，并科學(xué)界定食品生產(chǎn)加工小作坊、食品攤販、小餐飲、小食雜店等小微食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的定義，從而制定出臺(tái)操作性強(qiáng)、更能解決實(shí)際問(wèn)題的食品安全地方立法。

　　二是強(qiáng)化食品安全執(zhí)法人員法律培訓(xùn)，統(tǒng)一法律執(zhí)行。目前，對(duì)小微食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者食品違法經(jīng)營(yíng)行為如何適用法律法規(guī)進(jìn)行處罰等問(wèn)題，全系統(tǒng)上下存在認(rèn)識(shí)分歧，因此有必要進(jìn)行食品安全執(zhí)法人員的集中培訓(xùn)，讓全系統(tǒng)上下對(duì)新食品安全法的適用達(dá)成共識(shí)，從而避免同類同情形食品違法行為在不同縣區(qū)出現(xiàn)處罰裁量不一的問(wèn)題，同時(shí)也避免因法律規(guī)定銜接問(wèn)題而造成食品安全監(jiān)管的缺位。

　　三是加強(qiáng)新修訂《食品安全法》宣傳力度，營(yíng)造守法氛圍。各級(jí)監(jiān)管部門(mén)應(yīng)通過(guò)各種媒介和形式廣泛宣傳新法，將新法規(guī)定的食品安全制度和要求宣傳普及到千家萬(wàn)戶，使廣大群眾在開(kāi)辦小食雜店、小餐館等食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位之前就了解相關(guān)規(guī)定，從而避免因不了解相關(guān)規(guī)定而被處罰的情況發(fā)生。同時(shí)，做好食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的法律培訓(xùn)，宣傳新修訂《食品安全法》的立法宗旨和精神，引導(dǎo)督促其依法誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)。

　　四是依托基層網(wǎng)格化監(jiān)管，做好引導(dǎo)服務(wù)。充分發(fā)揮食品安全基層責(zé)任網(wǎng)絡(luò)和基層監(jiān)管站（所）的作用，排查食品安全隱患，準(zhǔn)確掌握本轄區(qū)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的變化及經(jīng)營(yíng)情況，對(duì)新增的食品經(jīng)營(yíng)戶要提高服務(wù)意識(shí)進(jìn)行事先介入，督促引導(dǎo)其辦理相關(guān)證照。同時(shí)，加強(qiáng)許可證辦理和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所建設(shè)等相關(guān)事宜的事前指導(dǎo)，對(duì)許可材料、設(shè)計(jì)圖紙等開(kāi)展預(yù)防性審查，從而防止因建筑設(shè)計(jì)不合理，設(shè)施、場(chǎng)所不符合相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)等問(wèn)題造成不能通過(guò)許可審查的情況，避免無(wú)證無(wú)照生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為的發(fā)生。

　　（作者單位：浙江省湖州市食品藥品監(jiān)督管理局）

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