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    觀點一：沒收違法所得不應扣除成本   
      
    郭宇華（廣東省藥品監督管理局）   
    筆者認為，沒收違法所得不應扣除成本。 
     
    沒收違法所得是一種針對非法財產的財產罰 
     
    沒收違法所得在行政處罰的分類上歸入財產罰，但其針對的客體與同為財產罰的罰款是不同的。罰款是強迫當事人從其合法收入中繳納一定數額金錢的方式彌補其對社會已經造成的損害，具有額外的懲誡性；沒收違法所得僅是對當事人非法財產的剝奪，是強迫當事人恢復違法前原狀的一種措施。即使當事人持有的非法財產是其合法資本的物化，但因為其具有違法性，所以必須消除，其形式便表現為由法定行政機關沒收并上繳國庫。由此可見，沒收違法所得這一行政處罰手段針對的是當事人通過違法行為獲得的具體體現為金錢的利益。  
    這種非法利益不應僅指利潤。經濟法學界一般認為，利潤是指銷售者以一定的價格出售商品的收入，扣除成本和繳納稅金后的純收入。而實際上，按照《藥品管理法》的規定，對當事人實施的違法行為中的藥品是必須沒收的，這里面就沒有“返還”其購進或制造這些藥品所需的“成本”。舉個簡單的例子來說，當事人花100元購進假藥來賣，尚未賣出的，全部假藥依法是必須沒收的；若他售出一半收入了80元，則余下未售出的藥品依法亦必須沒收，這是前提；假如我們“沒收違法所得”僅沒收其“利潤”，則只能沒收30元。按此計算，當事人比尚未賣出假藥便被查處的情況不僅少損失了20元，而且還賺了30元的孽利。顯然這樣操作的結果是荒謬的，不符合《行政處罰法》和《藥品管理法》規定“沒收違法所得”的立法原意。  
     
    計算違法所得的法律依據和適用原則 
     
    藥品監督行政處罰案件關于違法所得的計算依據最早可以上溯到衛生部的有關規定。1989年《藥品管理法實施辦法》頒布施行后，作為當時的法定執法主體的衛生部為貫徹執行該辦法，發布了《關于〈藥品管理法實施辦法〉有關名詞的解釋》，規定《藥品管理法》（此處指修訂前的《藥品管理法》）和《藥品管理法實施辦法》中提到的違法所得，“系指上列條款所述的違法活動中牟取的全部營業收入（包括成本和利潤）。”1992年，衛生部頒布《藥品監督管理行政處罰規定（暫行）》，其中第六十七條進一步明確規定“違法所得系指違法活動中牟取的全部營業收入（包括成本和利潤）”。也就是說，藥品監督行政處罰案件中違法所得的計算歷來不能扣除所謂的“成本”。  
    很多執法人員可能會對上述“年代久遠”的法律依據的效力提出疑問，特別是衛生部在2002年廢止了《藥品監督管理行政處罰規定（暫行）》后，有人感到無所適從。筆者認為，上述有關違法所得的解釋至今仍能適用。理由有四：  
    第一，衛生部原解釋具有法律效力。根據《立法法》關于“法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會”的規定和全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》第三條的規定，“不屬于審判和檢察工作中其他法律、法令如何具體應用的問題，由國務院及主管部門進行解釋”，即1985年施行的《藥品管理法》可以由國務院及當時的法定執法主體衛生部解釋。  
    第二，衛生部廢止該規章的主因是行政職能改變。1998年，國務院機構改革組建國家藥品監督管理局后，衛生行政部門原承擔的藥品監督職能移交新組建的藥品監管部門，其不再承擔有關職責。國務院辦公廳專門明確，衛生部作為《藥品管理法》等藥品監管法律、行政法規執法主體的資格隨藥品監管職能移交國家藥品監督管理局。《藥品監督管理行政處罰規定（暫行）》作為衛生部制定的旨在規范藥品監督執法行為的暫行規章，應當隨著形勢改變而予以清理，轉而由國家藥品監督管理局作出相應規定。但按照法律統一性原則和維持執法的延續性，除非國家藥品監管部門作出新的規定，否則該規章廢止與否不影響實體規定的執行。  
    第三，國家食品藥品監督管理局沒有就有關實體問題出臺新規定。1999年，國家藥品監督管理局根據《行政處罰法》、修訂前的《藥品管理法》制定了《藥品監督行政處罰程序》（局令第8號），8號令僅是處罰程序規定，并未對藥品監督行政處罰的實體問題----包括違法所得等名詞解釋問題作出新的規定，衛生部對違法所得的解釋仍然具有法律效力。及至2003年，新組建的國家食品藥品監督管理局作為藥品監管法定執法主體，頒布《藥品監督行政處罰程序規定》（局令第1號），并明確自該規定施行之日起，原國家藥品監督管理局頒布實施的第8號局令廢止。1號令亦屬程序規定，并沒有對違法所得等名詞解釋作出新的規定。  
    第四，盡管《藥品管理法》已經修訂并正式施行，但新、舊《藥品管理法》在違法所得的法律內涵上和適用沒收違法所得的法定情形上是沒有原則改變的。  
    綜上所述，在國家食品藥品監督管理局對違法所得作出新的解釋前，藥品監督行政處罰案件中對違法所得的計算仍可參照衛生部原來制定的《藥品監督管理行政處罰規定（暫行）》規定的辦法執行，即沒收當事人在違法活動中牟取的全部收入，不扣除所謂的“成本”。  
     
    張宗利（山東省藥品監督管理局） 
     
    違法所得從字面意思看，是指因違法行為而獲得的物質利益，不應當包含成本，因為成本是當事人原有的財產。但在《藥品管理法》中，我們不能僅從字面的意義去理解，如果按照字面意思理解則會出現明顯的悖論。  
    以《藥品管理法》第七十三條為例，該條規定：“未取得《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》或者《醫療機構制劑許可證》生產藥品、經營藥品的，依法予以取締，沒收違法生產、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產、銷售的藥品（包括已售出的和未售出的藥品，下同）貨值金額二倍以上五倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”本條中違法所得的概念就只能理解為已售出藥品的全部收入，包括成本和利潤。例如，某個體藥販無證經營藥品，被查處時，已售出2萬元的藥品，在計算其違法所得時，2萬元就是其違法所得，不能扣除其進貨的成本。如果扣除成本，那么，就會產生已售出的違法責任輕，未售出的反而責任重的悖論，因為售出的至少保住了成本，也即成本未被沒收，這顯然與立法原意相左。從修訂的《藥品管理法》立法原意看，加大對違法者的處罰力度是應有之義，就是要讓違法者血本無歸。如果對違法所得扣除成本，一方面實踐中難以操作，從法律條文上也難以自圓其說；另一方面無疑會降低法律的威懾力，起不到應有的懲戒作用。因此，筆者認為應將違法活動中所取得的全部營業收入（包括成本和利潤）認定為違法所得。特別是在藥品監督行政處罰中下列情形違法所得的計算更不應扣除成本：  
    第一，凡處以沒收無證生產、銷售的藥品，沒收生產、銷售的假藥、劣藥和違法所得處罰的，違法所得不能扣除成本。  
    第二，凡處以沒收違法購進的藥品、沒收違法所得處罰的，違法所得不能扣除成本。  
    第三，凡偽造、變造、買賣、出租、出借許可證或者藥品批準證明文件的，被處以沒收違法所得處罰的，違法所得不能扣除成本。  
    第四，凡處以沒收違法銷售的制劑和沒收違法所得處罰的，違法所得不能扣除成本。  
    其他情形的違法所得因不是生產經營行為所得到的，不存在成本問題，如藥品檢驗機構出具虛假檢驗報告，有違法所得時被處以沒收違法所得的處罰；再如藥品購銷中收受他人財物或者其他利益的，被處以沒收違法所得處罰的。這類違法行為因其無需投入生產經營成本，也就不存在是否扣除成本的問題。  
    需指出的是，《藥品管理法》第七十七條和第九十五條涉及到“違法收入”的概念，筆者認為，在這里違法收入就是指違法所得。第七十七條“沒收全部運輸、保管、倉儲的收入，并處違法收入百分之五十以上三倍以下的罰款”中，運輸、保管、倉儲的成本不能在違法收入中扣除；第九十五條中“藥品監督管理部門或者其設置的藥品檢驗機構或者其確定的專業從事藥品檢驗的機構參與藥品生產經營活動的，由其上級機關或者監察機關責令改正，有違法收入的予以沒收”，這里參與藥品生產經營活動，若投入了成本，也不能在違法收入中扣除。  
    另外，在醫療器械監督行政處罰中，對生產經營行為違法所得的認定，也應將非法生產經營所取得的全部收益，包括成本和利潤計算在內。   
      
    觀點二：沒收違法所得應扣除成本  
      
    李騰華（河北省食品藥品監督管理局） 
 
    據筆者調查，在河北省藥監系統執法實踐中，近90％的藥監部門計算違法所得時是按照衛生部《藥品監督管理行政處罰規定》第六十七條規定計算的，即“違法活動中牟取的全部營業收入（包括成本和利潤）”。筆者又走訪了其他司法部門和行政執法部門，違法所得計算歸納起來大致有三種：一是違法多得的利潤；二是違法的全部利潤；三是違法的全部收入。筆者主張第二種計算方法。理由如下：  
    首先，何謂違法所得？違法所得是指違法行為人通過非法手段獲得的財產，包括實物和貨幣收入。從上述定義看，執法機關對違法行為人違法所得的沒收，本質上是一種追繳，而不是違法行為人因實施違法行為所付出的代價。從經濟學角度講，違法行為人從事違法活動，是利益驅動所致。如從事生產、銷售假藥行為，違法行為人看重藥品市場潛在的巨額利潤；假如只有收入而沒有巨額利潤又有誰來造假呢？顯然，利潤與收入不能等同。再從法理上來講，“不能允許任何人從自己的錯誤中獲得好處”是一個自然正義法則，將違法多得的利潤沒收，那違法不多得的利潤就可以讓與給違法行為人？這種計算方法顯然有悖于法理。  
    其次，司法解釋和行政解釋為第二種計算方法提供了法律基礎。《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》（國務院2001年第310號令）第三條規定：“行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉及的金額、違法事實的情節、違法事實造成的后果等，根據刑法關于破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的規定和最高人民法院、最高人民檢察院關于破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件的追訴標準等規定，涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照本規定向公安機關移送。”最高人民法院《關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》中規定：“全國人民代表大會常務委員會《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》規定的‘違法所得數額’，是指生產、銷售偽劣產品獲利的數額”；在《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中也規定“違法所得數額”是指“獲利數額”。上述規定是第二種計算方法的現實法律依據。技術監督部門在執法中，也是第二種方法。國家質量技術監督局在《關于實施〈中華人民共和國產品質量法〉若干問題的意見》中規定：本法所稱違法所得是指獲取的利潤。衛生部《藥品監督管理行政處罰規定》已于2002年廢止，第三種計算方法已失去法律依據。  
    第三，有利于與司法部門執法相銜接，使藥監部門在行政訴訟中處于有利地位，有利于樹立藥監部門良好的執法形象。藥監部門對違法行為人作出行政處罰時，當事人經常對違法所得的認定提出異議，因執法人員沒有出示確切的法律依據，而往往引起藥監部門與當事人對簿公堂。又由于藥監部門與法院對違法所得認定不一致，法院依法變更行政處罰決定書的情況時有發生，使藥監部門在行政訴訟中處于被動地位。另外，一些案件違法行為人可能涉及刑事追訴問題，在執法實踐中，時常出現藥監部門移送案件被退回的現象，退回的理由多是“不夠追訴標準或證據不足”。根據最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》的有關規定，追訴標準有兩個基本依據：違法所得和非法經營額。如該《規定》第七十條規定：“從事其他非法經營活動，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在一萬元以上的……”公安部門、檢察院認定違法所得是按照“獲利數額”確定的。若藥監部門認定違法所得按照第三種計算方法，顯然混淆了“非法經營額和違法所得”兩個概念。不與司法部門執法相銜接，長此以往，藥監部門的執法形象在社會上一定會產生相當大的負面影響。  
     
    觀點三：視情況區別對待   
   
    金永熙（浙江省永嘉縣藥品監督管理局）   
    筆者認為，違法所得的計算應依據不同情況區別對待。  
     
    違法所得的計算依據和標準 
     
    確定藥品違法所得的計算依據和標準，首先要堅持過罰相當原則，不能重過輕罰，也不能輕過重罰。  
    根據不同性質的違法行為和過罰相當原則，筆者認為可分以下三類情況來確定沒收藥品違法所得的具體計算依據和標準：  
    1.故意生產、銷售假劣藥品的，全部銷售金額為違法所得予以沒收。  
    法學界的學者和司法界的實踐者普遍認為，具有金錢內容的違法所得一般是指違法行為人通過非法手段所獲取的贏利。這里的“贏利”，就是我們通常所說的“利潤”或者“差價”。但是，對故意生產、銷售假劣藥品的不能如此計算。因為此種行為主觀惡性大，違法性質嚴重，屬于嚴厲打擊對象；假劣藥品生產、銷售的成本低，且生產加工的成本難以計算；假劣藥品本身就是達不到療效要求的偽劣產品，在沒收違法所得時再計算其成本沒有意義；如果在沒收其違法所得時扣除成本，顯然承認生產、出售假劣藥品行為具有一定的合法性，不符合《藥品管理法》立法精神，也不符合過罰相當原則。  
    從工商行政管理部門執法實踐情況看，對未經核準登記或者雖經核準登記，但生產加工假冒偽劣商品的違法行為的違法所得，也不扣除生產加工成本。這種違法所得計算方法，對藥監機關沒收故意生產、銷售假劣藥品的違法所得有參考價值。  
    至于無過錯銷售、使用假劣藥品問題，筆者認為可以只沒收“差價”部分。  
    2.非法經營合格藥品的，以差價作為違法所得予以沒收。  
    非法經營合格藥品行為的性質和危害后果與故意生產、銷售假劣藥品不一樣，它只是破壞了藥品流通管理秩序，但不會威脅人體健康和生命安全，危害后果比較輕，且成本是投向合格藥品的，根據過罰相當原則，沒收“差價”足以達到立法上的懲罰目的。  
    國家工商行政管理局《關于投機倒把違法違章案件非法所得計算方法問題的通知》第一條規定：違法違章構成投機倒把行為“凡有進銷價（包括批發價、零售價）的，以銷價與進價之差作為非法所得；屬于生產加工的，以生產加工的產品的銷價與成本價之差作為非法所得”。最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十七條也規定：非法出版的“經營數額”，是指以非法出版物的定價數額乘以行為人經營的非法出版物數量所得的數額；而非法出版的“違法所得數額”，是指獲利數額。從這個司法解釋來看，違法所得是指銷售價與成本價或者與進購價之間的差價。筆者據此認為，對當事人非法經營合格藥品行為，應以銷售價與進價之間的差價（包括批發價、零售價）作為違法所得的計算依據。  
    當前，不少藥監執法人員對這種違法所得計算標準持反對意見，認為應當沒收全部銷售收入，否則會出現對造成危害后果重的已出售藥品違法行為處罰輕，而對危害后果輕的未出售藥品違法行為處罰重的現象，這樣做不合理。  
    但筆者認為，事情并非完全如此。其一，有些非法經營的合格藥品雖已出售，但仍有可能被沒收，例如，違法行為人非法購進藥品后出售給零售藥店，該零售藥店尚未出售此藥品的話，因其從非法渠道購進藥品，該藥品仍然應當沒收；其二，非法經營藥品行為具有關聯性的特點，即同一違法藥品往往涉及“上家”和“下家”等多個違法主體，而有關的多個違法行為人都要為同一藥品受到沒收藥品、沒收違法所得、罰款以及其他罰種的行政處罰，這種對同一藥品予以多個罰種處罰、多個違法主體的處罰方法，已經足以體現嚴打、嚴懲精神；  
    3.實施與藥品相關的違法行為的，以全部非法收入作為違法所得沒收。  
    有些藥品違法行為的對象不是藥品本身，而是與藥品相關的行政管理秩序。《藥品管理法》規定的這些藥品違法行為主要有：第七十七條規定的故意為假劣藥品提供運輸、保管、倉儲等便利條件的違法行為；第八十二條規定的偽造、變造、買賣、出租、出借許可證或者藥品批準證明文件的違法行為；第八十七條規定的藥品檢驗機構出具虛假檢驗報告有違法所得的違法行為。此外，《藥品管理法》第九十條、第九十一條規定的沒收違法所得，一般也都是指不扣成本價的全部違法收入。  
    這里的不扣成本費，是指不能扣除運輸、保管、倉儲、偽造、變造、買賣、出借等成本費用。如故意為假劣藥品提供運輸便利條件的違法行為，假劣藥品經營者交付多少運輸費就沒收多少，而不能減去燃料、車輛折舊等成本費。  
     
    沒收違法所得應當注意的幾個問題 
     
    1.已交稅款應當扣除。  
    藥監機關在計算違法所得數額時，被處罰人在作出處罰決定之前就違法所得已繳納稅款的，應當扣除已繳納的稅款。例如，被處罰人違法所得10000元，事先已經繳納500元稅款，那么，藥監機關只能沒收9500元。違法所得與稅款雖然是不同性質的款項，但都上交國庫為國家所有，因此，違法所得中已經繳納的稅款應當予以扣除。  
    2.沒收范圍包括已經出售的已收和應收的全部非法收入。  
    違法所得的范圍應當包括藥品已經售出的已收到和尚未收到的非法收入。特別需要說明的是，違法行為人已經出售藥品，但尚未收到的非法收入也應當予以沒收。例如，假藥生產者生產10000元假藥，已經出售6000元，其中已經收到5000元貨款，尚有1000元貨款被拖欠而未收到，那么，這1000元也應當沒收，而尚未出售的4000元不在違法所得沒收范圍。  
    3.認定違法所得應當有足夠證據。  
    藥監機關認定違法所得數額的證據主要是記錄違法經營藥品活動的賬薄、票據等書面材料，因此，藥監執法人員在調查藥品違法案件中，一旦發現有違法所得，就應當立即收集、查取這些證據材料予以證實。