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　　食品安全議題工作坊

　　山姆·沃爾頓食品安全工作坊由中國人民大學食品安全治理協同創新中心主辦、山姆·沃爾頓食品安全法教席承辦。工作坊將針對社會熱點問題及食品安全大事定期舉辦，并邀請來自監管機構、學界、企業的代表對不同議題展開深入研討。

　　食品消費領域懲罰性賠償制度

　　無論是“職業打假”抑或“職業索賠”的稱謂，這一關聯懲罰性賠償制度的現象及其問題日久而彌新。與其相伴的是從立法之初便存在于學者中的爭議，以及隨后來自實務執法、司法部門和食品行業的法律適用爭議和挑戰。鑒于實務的發展，跨領域和多元利益主體的探討有助于全面了解這一制度在推進中的功與過，并對職業索賠做一個客觀的評價，進而在后期制度完善和銜接中避免既有的困境，實現所預期的效果。

　　從立法中的爭議到多元主體的共識

　　根據學者和實務專家的介紹，可以了解到懲罰性賠償制度在引入之初便充滿爭議，包括學界從道德觀的視角否定懲罰性賠償制度，反之，則可以從消費者賦權的初衷支持引進這一在國外適用于產品責任方面的制度。然而，在適用中卻出現了南轅北轍的問題，即出現了一大批的職業打假人。后者所導致的問題是沒有實現這一制度應對食品安全問題的初衷，同時也因此給企業、行政和司法帶來了資源浪費的負擔。例如，就職業索賠人而言，一般會選擇先投訴舉報，由監管部門作出處罰決定之后，再拿著處罰決定向商家索賠。以北京食藥監部門為例，很多執法時間都用于了相關事件的民事調解。而且，懲罰性賠償在促進了職業索賠人的積極性的同時，卻對普通消費者的維權提升有限，由此而來的一個后果便是懲罰性賠償制度下的職業索賠使得將食品安全行政執法被動地與司法捆綁。

　　在此，一個值得注意的時間點是2013年《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》的發布，其所帶來的一個現象便是職業打假訴訟的激增，因為根據該規定，“知假買假”不能成為免責的抗辯理由。鑒于此，諸如消費者權益保護法和食品安全法等相關法律在修訂期間，都試圖從立法方面消弭這一制度所帶來的弊端。如前者對于“消費者”的定義和后者對于“標簽瑕疵”的定義。以前者為例，遺憾的是，消費者權益保護法本身沒有成功修改消費者的定義，而在條例修訂過程中，也曾多次組織專家進行論證，試圖將以營利為目的的職業打假者排除在消費者定義之外，但未成功。一個原因便是作為下位法的條例法很難突破上位法的規定。比較而言，標簽瑕疵在一定程度上減少了針對標簽錯誤但無關安全的訴訟和舉報。

　　在上的發展過程中和關聯議題的探討中，來自于執法、司法和企業以及學界的代表在以下幾個方面形成了共識。

　　第一，盡管所謂的“職業索賠”帶來了許多負面的問題，但對于這一問題所關聯的制度建設而言，需要客觀的評價，而不是一刀切且全盤的否定。對此，當該現象具有浪費甚至濫用管理資源、容易異化為利益導向的敲詐勒索，以及因為過多的私了而無助于改善食品安全管理時，其依舊有促進生產經營者合法誠信經營、彌補執法監管不足以及解決分散的個體消費者維權不足的問題。事實上，即便有懲罰性賠償和1000元的兜底賠付，考慮到時間、專業等問題，個體消費者維權依舊有限，即便出于維權、說理的初衷，個人維權也會遭遇經銷商、供應商和生產商以及平臺的刁難，尤其是幾個主體之間的推諉。鑒于此，當對這一制度進行評價時，一方面不能以道德主義或者金錢觀來否定這一制度，畢竟100年前亞當斯密的理論就表明商人在進行商業行為都不是本意上為了增進消費者福利。大家都在追逐各自的利益，順便增進了別人的利益。沒有什么不好。換而言之，職業打假獲利過多，有什么不好？另一方面，可以從實用主義的角度，結合具體的案例來判斷良性還是惡性的打假，進而做出支持還是拒絕的選擇。在這個方面，對于北京法院相關案例的研究表明，法院在判案時，還是能夠結合具體的案例和法律解釋，做出如上的區分。同時，企業也表態：支持真正的食品安全打假（實質性打假），反對對于標簽性打假（形式性打假）。

　　第二，就目前因為職業打假而進入治理視角的索賠案例而言，大部分還是集中的標簽問題。例如，在北京法院統計的三大打假類型中，第一類便是預包裝食品的標簽瑕疵問題，其占到 60%。內容可包括漏標（生產日期、保質期、生產代號、特殊人群食用禁忌、食品添加劑等），錯標（標注錯誤的標準代號、通用名稱等）、進口食品無中文標簽。第二是非法添加食品添加劑以及食品中添加藥品：包括在普通食品中添加靈芝、冬蟲夏草等非食品成分，在保健食品中添加魚肝油、蘆薈等非普通食品原料。第三則是過期食品。相應的，根據食品企業的反映：職業索賠近年來呈現飛速發展，食品職業打假案例呈逐年增長趨勢，案件大多集中于標簽問題上，而且比重有增加趨勢。

　　第三，無論是職業打假狙擊食品標簽，還是其他在司法環節需要就成分和食品名稱作出事實判斷的判決，這些問題的成因和困境都與食品安全標準相關。而就目前我國法定的食品安全標準而言，其作為判斷食品安全的定性和范圍依據，卻依舊存在著混淆食品識別、食品質量和食品安全等問題。就標簽問題而言，畢竟每個人都是理性經濟人，找出標簽問題相對于實質性的食品安全問題如非法添加等更容易。對此，通過排除一些不涉及食品安全的標準，強調類似非法添加、重金屬超標等問題，可以強化關聯制度在發現、打擊實質性食品安全問題方面的作用。換而言之，通過制度設計來提供立案門檻，將非實質性的食品安全案件排除在外。例如，就專利流氓而言，為避免其造成的大量的專利侵權案件，美國便提高專利侵權的標準門檻，以便區分惡意訴訟。這個可以借鑒到職業打假，提高打假的司法門檻，排除惡意打假。

　　實務中尚存的爭議和困境

　　第一，限縮消費者的定義抑或明確欺詐的定義都被視為打擊惡性的職業打假的因應之策。然而，前者的嘗試在消法相關的立法中暫未找到突破的可能。而對于后者，在欺詐的認定方面，民法和消法的認定又有區別。其中，民法通則適用關于欺詐的解釋，是關于欺詐的民事法律行為的認定，并不一定代表了消法的欺詐。當前，既有的司法解釋也只是從我們國家的民法對欺詐行為進行認定，包括四要素：主觀欺詐目的、欺詐行為、導致欺詐者錯誤的意思表示、有因果關系。也就是說，當上述要素都是從典型的民法上對法律行為進行認定時，跟消法上的欺詐還是有區別。就后者而言，消法本身以及各地的相關地方條例都沒有嚴格要求從上面四大要件去認定欺詐，而是只需要客觀上有欺詐行為，而不需要導致消費者有錯誤意思表示這個要件進行判斷。但上述問題還需要進一步的研討，需要將上述問題澄清，事情才好解決。

　　第二，在判斷是否為職業打假時，消費者的身份認定和欺詐的認定都可能成為判斷的路徑，但兩者是不一樣的，且在實務中很容易被混為一談。事實上，食品安全法148條、消法55條都沒有對消費者的身份進行認定。只有消法第2條對消費行為的認定。對于法院而言，其實際判斷的是行為本身是否構成消費行為，而消費行為又進一步解釋為為生活目的，但不包括以營利為目的消費。只是是否以營利為目的，又很難判斷。就目前實務而言，也只有零星的案例對營利目的做出了判定，且一個關聯案例是因為這一職業打假人主動在電視臺公開說出他購買的目的就是為了打假。因此，法院認定不是消費行為，沒有適用懲罰性賠償。但是這個案例僅僅是孤例。因為法院針對的是其行為而不是身份。

　　第三，當職業打假的討論往往聚焦于懲罰性制度時，這一個問題的出現是諸多關聯制度共同作用的結果，因此，無論是解決實務問題還是改進制度設計，都需要協同的視角，考慮制度之間的銜接。一如上文所提及的舉報和索賠的關聯，抑或食品安全標準制定對于后續執法和司法的影響。此外，還可以考慮一是公益訴訟的推進。例如，對于欺詐和侵犯公共利益的情形下，允許原告提出數量巨大的懲罰性賠償，但前提是以集體訴訟的名義涉及公共利益，可以請求數千萬、數億甚至幾十億的賠償。但是這個賠償不能全部給原告，美國已經有一些司法判例。二是改變中國缺少消費者權益民間組織的現狀。事實上，當“以營利為目的”的職業索賠被“允許”后，出現了大量的職業索賠人成立公司、企業的專業化運作。對于這種私力維權，可否通過制度將其轉化為民間的維權機構。例如，如果“以營利為目的”的職業索賠不被支持了，那么上述專業人士可能會選擇去做非政府組織，并可以以社會團體的名義進行公益訴訟。當職業索賠人成為就公益訴訟的主體，也可以公開的身份參與社會事務，進而提高管理的透明性。如此，他們的參與就有了更多的公益色彩，并使得職業索賠真正回到社會共治的應有軌道。

　　制度改進建議

　　綜上，面對中國食品安全的嚴峻形勢，尤其是法律和道德的雙失范，懲罰性賠償在制度還是有必要的。從司法上來說，對職業打假人進行身份判斷，是比較困難，取證方面也存在問題。而就最高法的司法解釋而言，盡管其初衷是利用社會力量來保護食品安全，即所謂的社會共治,但一個負面的客觀事實是該制度的失序造成了食品產業的合規負擔，包括對于大企業而言的高昂訴訟成本，和對中小企業而言的破產乃至一個新興產業的衰退及消亡。鑒于此，現有的司法解釋應當進一步精細化，并通過指導案例來確保各地法院對于判案標準的把握，進而避免同案異判。

　　而根據中國人民大學食品安全治理協同創新中心所開展的職業打擊項目研究，可以進一步考慮以下建議：一是對職業索賠人的身份和行為進行明確界定，明確行為的合法邊界。對于標簽的但書規定建議形式和實質審查結合。二是完善食品安全的法制建設，落實企業主體責任，對食品安全相關違法犯罪行為能否給出更好更具有操作性的規定，減少甚至杜絕食品安全違法犯罪行為的發生，職業打假的土壤就會少些。三是細化食品安全懲罰性賠償制度。目前這項責任的構成要件存在分歧，導致法律適用的不統一。四是完善投訴舉報，完善內部舉報人，我們國家這個還不夠，比如有的地方一年1萬都發不出去，不敢舉報，害怕被打擊報復。五是增加專業供給，防止同案異判。六是加強程序保障，建立跨地區聯動機制，現在職業索賠是跨地區行動，監管部門也應該加強地區聯動。(作者系人民大學協同治理中心)

　　備注：

　　2017年7月21日，山姆·沃爾頓食品安全工作坊——食品消費領域懲罰性賠償制度研討會成功舉辦。來自國家食品藥品監督管理總局、最高人民法院、中國法學會、北京市高院，北京市第三中級人民法院、北京市豐臺區食品藥品監督管理局等實務界，中國人民大學、中國政法大學等學術界，以及行業協會、食品經營企業的代表參加了本次會議（http://www.chinafoodsecurity.com/article/?id=983）

(責任編輯：)